某某、珠海市旧货调剂市场有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤04民终641号 上诉人（一审原告）：***，男，1969年1月11日出生，汉族，住珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（珠海）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：珠海市旧货调剂市场有限公司。住所地：珠海市香洲**里五街***号***房。统一社会信用代码91440400707963994J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：范然峰，北京大成（珠海）律师事务所律师。 一审第三人：珠***建设监理咨询有限公司。住所地：珠海市香洲区沿河东路***号*栋*楼。统一社会信用代码91440400723818578C。 法定代表人：荆凌，执行董事。 委托诉讼代理人：范然峰，北京大成（珠海）律师事务所律师。 一审原告***、一审被告珠海市旧货调剂市场有限公司（下称旧货公司）因与一审第三人珠***建设监理咨询有限公司（下称**公司）建设工程监理合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 本院审理查明的事实 2012年8月20日**公司与***签订了《工程项目承包责任书》，约定**公司承接的监理任务由***承包实施承包经营，其中合同第七条约定：***将监理合同报酬的15%上交**公司，其余85%划归***，如达到工程监理质量目标并未出现工程质量事故，待监理资料归给**公司后，**公司全额返还第2条规定的质量保证金；如达不到工程监理质量目标或出现工程质量安全事故，**公司有权扣除该质量保准金。 2015年12月5日旧货公司为委托人与监理人**公司签订《建设工程委托监理合同》，旧货公司确定**公司为珠海**商业广场工程的监理单位，工程规模暂定为建筑面积89830平方米[以最终施工图纸建设面积为准]，其中地面以上建筑面积52631.22平方米，地面以下建筑面积36572.1平方米，地上18层，地下3层。工程总造价15000万元，其中基坑支护工程暂定1000万元。签约总酬金1572025元（计算式：89830㎡×17.5元/㎡=1572025元），实际建筑面积以最终施工图纸建设面积为准，固定综合单价为17.5元/平方米，办理监理报酬结算按实际建筑面积乘以固定综合单价为最终监理总酬金。总监理工程师为***。签订合同前监理人支付履约保证金10万元，在项目竣工且全部资料移交后5个工作日内退还，监理期限总日历天数暂定为660天（须达到验收条件，实际监理期工程实际施工工期，至整体工程综合验收合格），拟从2015年12月10日开始施工。合同“第三部分专用条件”第4.2.3条约定：委托人逾期付款利息按当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。第5.3条“支付酬金”第1点“监理报酬的计算”中约定，监理总酬金以暂定的建筑面积89830平方米、“固定综合单价17.5元/m2”计1572025元，并明确说明“办理报酬结算按实际建筑面积乘以固定综合单价为最终监理总酬金”、“监理报酬固定综合单价的计算，已综合考虑本工程复杂调整系数……，经双方友好协商确定按建筑面积为计算基础，固定综合单价为17.5元/平方米。……以上综合单价包括但不限于本委托监理合同基坑支护工程……等。……综合单价在约定的风险范围之内不可调整……。”第5.3条“支付酬金”第2点约定，工程正式开始施工8个月不支付监理酬金，从正式开始施工第9个月后按月支付监理酬金44016.70元，即监理总酬金1572025元/监理工期25个月[660天（22个月）+风险延长期90天（3个月）]×70%=44016.70元，按规定考核合格后10日内支付月监理酬金；整体工程通过竣工验收和办理竣工资料档案归档手续前，监理酬金支付至工程监理报酬总酬金的70%，不再支付监理酬金；在整体工程竣工验收合格并且委托人收到认可监理人提交的工程建设监理档案资料且监理人完成合同约定的监理工作后的14天内支付至监理报酬总酬金的80%；在完成监理报酬审核且缺陷责任期届满后28天内结清余款。合同附录C-1项目监理部人员配备表列明“总监理工程师***、土建监理工程师***、给排水消防空调专业监理工程师***及监理员***、***”。第9.1条“补充条款”第1点约定“±0.000以下部分，监理服务持续时间延长的，延期监理费约定如下：⑴双方约定±0.000以下部分【含基坑支护工程】工期12个月计，超出12个月工期延长3个月或本合同协议书第五条固定综合单价综合考虑的各种风险范围内【地质因素变化较大的……和附近居民滋事阻挠施工超过3个月除外】，监理人不再对此要求增加延期监理费。第2点约定，地质因素变化较大的……和附近居民滋事阻挠施工而影响施工工期，监理人可承受的风险范围内工期延长期3个月，超过部分自第4个月起每月按62881元计算监理费用【按25个月工期﹛660天（22个月）】+风险延长期90天（3个月）﹜的监理报酬金平均计算】。⑶因甲方自身原因或附近居民滋事阻挠施工，造成停工待工超过1个月仍无法解决的，委托人可依据实际情况，要求监理人暂时停工待工，……其留守人员工资由委托人负责，其他人员暂时退场，退场期间监理人不再收取监理报酬酬金，同时退场期间也不计算工期。第3点约定，“因甲方（旧货公司）自身原因……造成停工待工超过1个月……委托人可依据实际情况，要求监理人暂时停工待工，……退场期间监理人不再收取监理报酬，同时退场期间也不计算工期”。 同年12月10日，**公司的总监理工程师***编制了《珠海**商业广场工程监理规划》计划开工时间为2015年12月10日至2017年10月1日，监理服务总工期660天。同年12月12日，***聘请了监理工程师***编制了珠海**商业广场基坑支护工程的《监理实施细则》，**公司总监理工程师***对该细则审批确认。同年12月31日，施工单位珠海市宜利工程有限公司向旧货公司、**公司发出《项目经理任命通知书》委派***担任珠海**商业广场工程项目的项目经理。 2016年1月1日**公司向旧货公司发出《总监理工程师任命通知书》，称其委派***出任珠海**商业广场的总监理工程师。同日，**公司向旧货公司发出《项目监理机构设置通知书》，载明其委派***出任珠海**商业广场的总监理工程师，***、***出任专业监理工程师，***、***、***、***、***、薄全、***、***、***、刘泫汐出任监理员。***主张上述人员除***外均系其聘请的人员，还提交了一份《签到表》主张从现场人员***、***签到表的情况可以看出该工程监理方开工时间为2016年1月1日。同年1月5日**公司发出《任命书》，称任命国家注册监理工程师***担任珠海**商业广场工程总监工程师；任命专业监理工程师***、***；监理员:***、***、刘泫汐、***、***、***、***、薄全、***、***、***。 2016年1月14日***向旧货公司转账支付履约保证金10万元，旧货公司开立了《收据》。同年9月9日，旧货公司向**公司转账支付3万元监理费。 同年1月15日的珠海**商业广场《工程开工/复工报审表》载明，珠海市宜利工程有限公司（下称宜利公司）承担的珠海市**商业广场工程已完成各项工作，具备了开工条件，特此申请施工，总监理工程师***在审查意见注明同意开工并盖上**公司公章。同日的《单位工程开工申请报告》载明申请开工日期为2016年1月15日，计划竣工日期为2017年10月15日，盖有宜利公司、旧货公司及**公司公章予以批准。 同年10月21日宜利公司作出《停工单》，称经检查，项目部的土方开挖分项工程存在隐患，土方开挖分项工程立即停止施工作业，严禁私自开工。同年10月27日，宜利公司向旧货公司发出《关于**商业广场终止施工的函》称“承建的**商业广场已完成了桩基础和基坑支护工程，但鉴于目前项目种种问题，特向贵司要求，终止项目合作，后续施工由贵司另行选择承包商，我司将做好交接工作。” 旧货公司提交了2016年12月15日广东省珠海市横琴公证处作出的《公证书》、2017年11月15日珠海仲裁委员会作出的“珠仲裁字（2017）第15号”裁决书、及2017年10月9日的《珠海**商业广场基坑支护和桩基础工程造价鉴定意见书》，其中《公证书》证明横琴公证处公证员于2016年12月17日对**商业广场项目工程当时的现状进行了证据保全；珠海仲裁委员会“珠仲裁字（2017）第15号”裁决书，认定宜利公司与旧货公司2015年12月18日签订的《施工合同》约定珠海**商业广场系列工程合同价款暂定1亿2千万元，目前工程尚未全部完成，双方同意对已完成的基坑支护及桩基础部分工程据实结算。***委托珠海华信达工程顾问有限公司2017年10月9日作出的《珠海**商业广场基坑支护和桩基础工程造价鉴定意见书》，认为工程总造价3155452.78元，无争议部分为30494793.44元，有争议部分1060659.34元。***认定珠海**商业广场基坑支护及桩基础工程造价为731544564.45元。 ***提交了2016年7月22日、2016年7月29日、2016年8月19日、2016年11月10日的《珠海**商业广场工地例会会议纪要》（包括签到表）及数份由***签字并盖有**公司项目章的《监理工作联系单》、数份《监理工程师通知回复单》、数份《安全隐患整改通知回复》，证明***聘请的***均有参与案涉工程的监理工作。***提交《珠***建设监理咨询有限公司珠海**商业广场项目文件收发登记表》，其中记载了监理单位自2016年1月14日开始至2016年12月7日期间向建设单位或甲方、施工单位或宜利发文的签收记录；还提交了数份《监理工程师通知单》、《监理工程师通知回复单》、《工程处罚通知书》、《工作联系单》等往来函件证明***聘请的人员***以**公司的名义多次与施工单位宜利公司、建设单位旧货调剂公司往来函件履行其珠海**商业广场项目监理工作，且提交的数十份2016年2月24日至2016年11月10日期间的《珠海**商业广场工地例会会议纪要（包括签到表）》、《工程周报》、《工程月报》、《施工进度计划申报表》、2016年11月25日和2016年12月25日《质量监理月报》等材料，以证实***聘请的人员在监理期间具体落实了珠海**商业广场项目监理工作。***还提交了一份《南都珠海的新闻报道》并主张**公司在2016年末因其他项目工程事故导致被停牌。 2017年1月18日***申请**公司批款**项目监理费17万元整（扣除管理费25500元、借款30000元和总监工资暂付20000元），当日的《支付审批表》中载明应付94500元，余款（最后付金额）93957元，该审批表有**公司领导及财务审批通过。 2017年1月19日**公司法定代表人向***转账93957元。同年1月23日，旧货公司向**公司转账支付14万元监理费。旧货公司主张***分别于2017年4月28日、2017年5月4日向其借款3万元、5万元，并承诺该50000元在后继监理费支付中扣除，对此提供转账凭证及借款借据、借条予以佐证。 **公司提交《珠海市住房和城乡规划建设信息网施工许可证号查询内容》，证明自2017年1月22日珠海**商业广场项目的监理单位已变更为湖南天鉴工程项目管理有限公司。对此，***提交了旧货公司人员**、***、***出具的证明，其中**、***、***主张其于2016年10月至2017年4月任职于旧货公司，在此期间因**公司停牌影响项目报建进度，***经与旧货公司及**公司老总商议后决定临时找来湖南天鉴工程项目管理有限公司作为报建监理单位，等**公司复牌后再做变更，现场监理一直为***等人，并称其离职时，案涉项目的现场监理仍系***负责。***还提交了400多张自2017年3月7日至2017年5月19日的现场监理照片及2017年5月8日***出具的《设计图纸凝（疑）问》、2017年3月28日《珠海**商业广场项目交接证明》以证实其在2017年间仍为案涉项目施行监理工作。 2017年6月1日旧货公司向**公司发出《合同终止通知函》，决定提前终止2015年12月5日的《建设工程委托监理合同》。 2018年1月5日，旧货公司将案涉项目的保证金10万元退还给***。1月27日旧货公司向**公司转账支付监理费132050.10元。1月31日***向**公司申请支付2017年1月-3月的监理费132050.1元，扣除其他费用33104元、管理费19807.5元，实付79138.5元。2018年2月2日，**公司向***转账79138.5元。 2018年9月6日***向**公司发出《催款函》，称其2016年1月1日至2017年8月17日聘请人员监理案涉工程，但旧货公司一直未足额支付监理费，**公司亦未积极催收该笔监理费，故***再次请求**公司向旧货公司催要监理服务费1117204.36元及利息48598.39元共1165802.75元。 ***提交了监理工程师***、***、***的证人证言，其中***称珠海**商业广场系***挂靠**公司的，其被***以每月10000元聘请作为机电专业监理工程师，工作期间为2017年3月1日至2017年7月12日，由于项目一直没有确定新总包，工地现场一直处于停工，业主未按合同发放监理费给***，故其工资亦被拖欠至2018年2月5日才支付；其中***称其于2017年2月27日接受***的聘请以每月5500元到珠海**商业广场项目担任土建专业监理工程师，工作期间为2017年2月27日至2017年8月17日，由于项目一直没有确定新总包，工地现场一直处于停工，业主未按合同发放监理费给***，故其工资亦被拖欠至2018年2月2日至5日才支付；其中***称其在2015年1月1日至2016年9月30日期间被***以每月10000元聘请担任珠海**商业广场项目土建专业监理工程师（总监代表），***系挂靠**公司承接珠海**商业广场项目，工资由***每月以现金支付。***提交的其与***微信记录亦显示其向***支付过项目工资共40000元。***还提交了与旧货公司法定代表人***短信沟通的记录，欲证明***系案涉项目的实际监理人并向旧货公司催收拖欠监理费。 庭审中，***认为2016年1月1日至2017年8月17日（共595天）是实际监理的工期，但仅收到**公司支付的监理费共计173095.5元；旧货公司则认为其仅向**公司支付了全部监理费302050.1元，并未直接向***支付监理费，总监理费1572025元系按总建筑面积89830平方米×17.5元/平方米计算，而事实上旧货公司的工程仅完成了正负零地下的部分，旧货公司与**公司的监理合同还在履行因此还未结算，旧货公司和**公司的监理合同从2016年1月开始履行，2017年1月改由湖南天鉴公司对旧货公司的工程项目进行监理，之后2017年7月又改回由**公司进行监理。**公司称案涉项目前期服务的是***团队，是***团队与旧货公司进行协商和接触，**公司收到旧货公司支付的监理费用后再支付给***，其已委派另外团队继续监理案涉项目，与旧货公司仍存在合作关系，不愿意作为原告起诉旧货公司。旧货公司还认为虽然按照挂靠协议内容是由***团队提供监理服务，但是根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条第3款约定，工程监理单位不得转让工程监理业务，该项规定是一项禁止性条款，旧货公司只是根据监理合同的相对性原则向**公司支付监理费，而不能向***或***团队支付监理费。 二审诉讼中，旧货公司提交2017年6月28日与山河建设集团有限公司（下称山河公司）签订的**商业广场施工合同，该合同约定“地面以下面积约3.6万平方米”，山河公司承包的范围“基坑支护及桩基础工程剩余的10%……”。 另查明，***曾于2018年5月22日以本案旧货公司、**公司为共同被告，请求支付本案案涉项目的监理报酬，向一审法院提起(2018)粤0402民初4698号案诉讼。该案审理中，证人***、***到庭作证，其中***称其实际是2016年1月1日至2016年10月31日（10个月）在案涉项目工作，书面证言中出现了笔误；***主张其监理的珠海**商业广场工程的监理期间为2015年12月10日至2017年8月17日，**公司、旧货调剂公司则主张***的监理期间系2016年1月15日至2016年10月27日；三方确认旧货调剂公司已向**公司支付监理费302050.1元（3万元+14万元+132050.1元）；**公司称因***挂靠，收取15%管理费，案涉项目都系***找旧货调剂公司进行结算的。该案中，***还提交数份《专业监理工程师证书》证明其及聘请的***、***等人员均为有相应资质的监理工程师，**公司认可***系其公司的注册监理工程师。 一审原告***提起本案诉讼，请求判令旧货公司1.支付监理报酬1036221.25元（计算依据：1572025×595天/660天×0.85-300000）；2.支付逾期付款利息57407.84元（详见利息表，基数为352133.6元，年利率4.35%，月利率0.36%，①2016年9月1日起算至2018年5月20日，②基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2016年10月1日至2018年5月20日，③基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2016年11月1日至2018年5月20日，④基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2016年12月1日至2018年5月20日，⑤基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年1月1日至2018年5月20日，⑥基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年2月1日至2018年5月20日，⑦基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年3月1日至2018年5月20日，⑧基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年4月1日至2018年5月20日，⑨基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年5月1日至2018年5月20日，⑩基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年6月1日至2018年5月20日，基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年7月1日至2018年5月20日,基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年8月1日至2018年5月20日,基数为44016.7元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年9月1日至2018年5月20日,基数为373513.14元，年利率4.35%，月利率0.36%，从2017年10月1日至2018年5月20日）。 一审判决的理由与结果 一审法院认为，本案中，***与**公司通过签订的《工程项目承包责任书》的方式，约定**公司承接的监理工程由***统一“承包经营”，但***及其聘请人员并非**公司的员工，且承包协议系在承揽案涉项目监理合同之前签订的并约定管理费，显然并非**公司内部组建团队进行的内部承包，因此***与**公司签订的《工程项目承包责任书》系名为“承包”实为“挂靠”的合同。 虽然***作为有监理资质的人员可以从事相关专业范畴内的监理工作，但根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十四条及《工程建设监理规定》第十七条，建筑工程的监理应由具有相应资质条件的工程监理单位承接，而***及其聘请的人员并未经审批设立资质合格的监理单位，而且系**公司承接了案涉项目的监理工作，依法不得将案涉项目的监理业务转让，因此，***与**公司签订的《工程项目承包责任书》应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效；合同被认定无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因旧货公司与**公司签订了《建设工程委托监理合同》承接了案涉项目的监理工作，而**公司承认***系案涉项目前期监理服务团队，***作为案涉项目的实际监理人，与旧货公司之间存在事实上的工程监理合同关系，为案涉项目付出了监理服务，该服务成果无法返还，作为监理服务受益方的旧货公司应对***折价补偿。 根据***、旧货公司、**公司提交的证据及各自陈述，***、旧货公司的主要争议焦点为珠海**商业广场项目的监理期间及具体监理费用。根据《建设工程委托监理合同》约定总监理费1572025元（89830㎡×17.5/㎡），监理天数660天，但该合同并未正常履行完毕，旧货公司于2017年6月1日通知**公司终止了前述合同。 ***主张其参与监理期间为2016年1月1日至2017年8月17日，旧货公司在(2018)粤0402民初4698号中认为系2016年1月15日至2016年10月27日，对于原、旧货公司没有争议的期间，一审法院予以确认；至于2016年1月1日至2016年1月14日及2016年10月28日至2017年8月17日的争议期间，***主张开始监理的时间为2016年1月1日，***提交的《监理规划》确定计划开工时间为2015年12月10日，自2016年1月1日有***聘请的人员的考勤记录，且**公司于20116年1月1日任命了各监理工程师、证人***自述其于2016年1月1日被聘用，故一审法院有理由相信在2016年1月15日施工单位进场前，***已以**公司名义履行了监理工作及义务，结合***提供的书面证据及证人***的证言，一审法院认为开始监理的时间在有证据证明的合理范围内可以比施工单位正式开工的时间早、亦可以比计划开工时间晚，案涉项目开始监理的时间确定为2016年1月1日较符合本案的实际；***主张监理结束的时间为2017年8月17日，***提供了数份《会议纪要》、《工程周报》、《工程月报》及《质量监理月报》显示截至止2016年12月25日***的监理工作仍在进行，***提供的现场勘查照片400多张显示截止至2017年5月份，其聘请的人员仍在项目现场开展监理工作，结合旧货公司2018年支付了2017年1-3月的监理费的情况，一审法院有理由相信截止至旧货公司2017年6月1日发出《合同终止通知函》前，***仍以**公司的名义履行监理职责，但***主张监理工作持续至2017年8月17日，仅提供了***、***的证人证言予以佐证，没有其他相关的书面、图片材料相互印证，证明力较弱，一审法院不予采信。旧货公司辩称在信息公开网上已于2017年1月变更了监理单位等材料欲证实***已无继续履行监理工作，和事实不符，亦与其支付2017年1月-3月的监理费矛盾，一审法院不予采信。综上，一审法院确认案涉项目具体监理期间为2016年1月1日至2017年6月1日，即17个月。 根据《建设工程委托监理合同》的第5.3.2（2）条约定，未完工时的月监理费为44016.70元【1572025元/660天（22个月）+风险延长期90天（3个月）×70%】，现**公司与旧货公司的合同已终止，且旧货公司于2018年1月5日将保证金退回***即确认***对案涉项目的监理工作已结束；因旧货公司及**公司就案涉项目监理服务仍在进行中、未进行结算，**公司怠于向旧货公司主张案涉项目2016年1月1日至2017年6月1日期间的监理费用，***作为该期间的实际监理人有权直接要求旧货公司支付该期间的监理报酬作为合同无效后的折价补偿。参照旧货公司与**公司的合同约定，且***未有证据显示案涉项目已竣工验收，该期间**公司应得监理费仅为748283.9元（44016.70元×17个月），旧货公司已支付302050.1元，故旧货公司欠付**公司监理费用应为446233.8元。参照***与**公司签订的《工程项目承包责任书》约定监理合同报酬的85%归***，据此，***监理案涉项目被欠付的工程监理费用为379298.73元（446233.8元×85%），故针对***的该项诉讼请求，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审法院予以支持旧货公司向***支付监理费用379298.73元，超出部分不予支持。 ***主张按1572025元×595天/660天×0.85-300000元计算其应得监理报酬，但其并未提供证据证实案涉项目已符合《建设工程委托监理合同》第5.3.2（4）-（6）条约定符合竣工支付及完成监理报酬审核且缺陷责任期届满的情形，***主张的计算方法一审法院不予采纳。旧货公司辩称因案涉项目仅完成了正负零地下的部分，按《建设工程委托监理合同》第9条补充条款第1款条（1）项约定双方约定±0.000以下部分【含基坑支护工程】工期12个月计，但旧货公司仅提供了与原施工单位之间的相关仲裁材料证实原施工单位的工程量，并未直接反映***的监理期间案涉项目的工程量情况，旧货公司的该项辩称缺乏事实依据，一审法院不予采信。 ***请求旧货公司支付逾期付款的利息，本案中，虽然案涉项目的实际监理人为***，但***与旧货公司并未直接就案涉项目签订过合同，***与**公司签订的《工程项目承包责任书》没有约定结算监理费的时间，亦未约定逾期支付监理费的利息，三方亦未就案涉项目进行过结算，旧货公司截止至本案判决生效前未确定对***负有支付义务，故***主张计算逾期利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决一、旧货公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付监理费379298.73元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7321元，由旧货公司承担3661元、***承担3660元。 当事人二审的意见 一审原告***不服一审判决，上诉认为一审判决第一项认定事实不清，适用法律错误，请求1.撤销一审判决第一项，改判旧货公司支付监理报酬1036221.25元（1572025×595天／660天×0.85－300000）；2.改判旧货公司支付逾期付款利息57407.84元。合计1093629.09元。理由如下： 一、一审判决认定事实不清，***与旧货公司存在事实上监理合同关系，并实际支付参与项目人员工资，参与项目成本已超679298.73元，判决旧货公司仅向***支付370208.73元不足以对***提供监理服务的补偿。 1、认定施工期间为2016年1月1日至2017年6月1日与事实不符，实际施工期限为2016年1月1日至2017年8月17日。一审法院经过三次开庭确认涉案项目具体监理期间为2016年1月1日至2017年6月1日。在庭审中旧货公司认为其2017年6月1日发布《合同终止通知书》要求与**公司协商解除合同，但旧货公司又拒不结算监理款。2017年8月17日***交接完毕撤场，解除通知后交接监理工作属于行业规则，也是业内惯行做法，并且旧货公司在庭审中认可***提供的2017年6月1日至2017年8月17日工作记录。 2、施工期间从挂职总工***；专业监理工程师***、***；监理员**、***、***、***、***、***、薄全、***、***、***、刘泫汐工资均由***支付。 施工期间2016年1月1日至2017年8月17日期间，***（月挂靠费5000元每月，已从**公司扣除），其余监理人员工资均由***支付，并提交证人证言予以确认。以上人员工资支出月余10万元，施工期间***支付远超70万工资费用，因此一审法院认定支付370208.73元不足以对***提供监理服务的补偿。 3、一审法院按监理服务期间监理总报酬1572025元／监理工期25个月［660天（22个月）＋风险延长期90天（3个月）］×70%＝44016.7作为判决依据结算不能保证***得到监理服务补偿。2017年6月1日旧货公司因自身工程原因向***通知终止监理服务，并非***原因终止服务。在此服务期间，***兢兢业业至工程停工交接，工程现状也因旧货公司原因停工中，一审法院按工程风险延长期进度款的70%进行结算不能对***提供监理服务作出补偿。该工程本身属于成本运营，***与旧货公司法定代表人原是朋友关系，双方相识已久，对于监理服务的报价采取成本报价方式，不曾想旧货公司背信弃义在提供的监理服务合同中采用不合常理的约定进行进度款支付，现双方已经解除合同，解除合同后如旧货公司仅需要按进度款向***支付部分监理费用，***因按合同履行18个月监理服务如何保障。 二、监理合同纠纷不同于建筑工程合同纠纷。监理合同纠纷本身性质是服务合同的纠纷。非因提供服务方原因导致合同的终止，违约方应当支付守约方因履行合同产生的实际支出。 综上所述，一审判决第一项认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决第一项、第二项并依法改判。 一审被告旧货公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决书第一项判决内容，改判旧货公司无须向***支付监理费379298.73元，维持第二项判决内容。事实与理由如下： 一、一审法院违反了《中华人民共和国合同法》对合同的相对性原则，是对本案事实的认定错误，导致错误判决。旧货公司与**公司于2015年12月5日签订的《建设工程委托监理合同》是合法有效的，旧货公司只受《建设工程委托监理合同》的约束，只享受和承担《建设工程委托监理合同》的权利义务，***不是《建设工程委托监理合同》的当事人，旧货公司与***之间并不存在任何监理服务关系，旧货公司不应当也无义务向***支付任何监理费。 1、《中华人民共和国合同法》第八条规定体现了合同相对性原则，依法成立的合同是合同当事人之间明确权利义务关系的协议，只在合同当事人之间产生法律约束力，而非合同当事人就不得就合同的内容主张权利和承担义务。同时，合同的相对性体现在合同主体的相对性，合同内容的相对性，合同责任的相对性等等。结合本案事实，旧货公司于2015年12月5日与**公司签订的《建设工程委托监理合同》是合法有效的，是依法成立的。相反，***与**公司签订的《工程项目承包责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》第三十四条的强制性规定，是无效的。合法有效的合同应当得到保护，违法无效的合同不应当得到保护。旧货公司有权以《建设工程委托监理合同》的约定与**公司就监理费进行结算，而***无权直接以《建设工程委托监理合同》的相对当事人的主体向旧货公司主张结算监理费，一审法院判决旧货公司直接向***支付监理费实属认定事实错误。 2、一审判决书引用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定错误。该条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对规定的理解是合同无效指的哪一份合同无效，显然，一审判决书认定的是《工程项目承包责任书》无效，旧货公司依据《工程项目承包责任书》取得的财产应当予以返还或者折价补偿。在《工程项目承包责任书》这份合同中，旧货公司不是合同的当事人，不符合合同的相对性原则。 二、本案认定事实错误，费用计算脱离监理合同约定。根据监理合同约定，涉案工程监理费按建筑面积17.5元/m2包干，补充条款9.1约定±0.00以下部分（含基坑支护）工期按12个月计，12个月工期延长3个月，超过部分自第4个月起每月按62881.00元计算监理费用；因甲方自身原因或附近居民滋事阻挠施工，造成停工待工超过1个月仍无法解决的，被告只需要支付专业工程师1个及资料员1个等负责协调工作和资料保管工作，其他人员暂时退场但监理人不再收取监理报酬酬金，同时退场期间也不计算工期。 根据***提供的证人证言、施工单位宜利公司2017年10月27日发出的《关于**商业广场终止施工的函》，甚至***提供的照片（显示现场无人员、机械施工，工地基坑积水并长杂草），都可以明显反映项目在时间段内属于停工待工状态。在原监理合同约定非常清晰的情况下，一审判决书脱离合同为依据，错误将2016年10月28日－2017年6月1日提供待工状态认定为正常施工监理状态，并错误采用进度款支付方式计算监理费。 三、一审判决有违公平原则。约定的监理天数作为计算支付监理费的依据，实属严重违反了《中华人民共和国民法总则》“公平”原则，主要体现在以下两点：1.本项目***已经完成的监理工程产值为3154.4万元，总合同金额约24584.66万元，已完工程量占总工程量的比例为12.8%，合同总监理费为1572025元，根据一审判决，旧货公司须支付的监理费为379298.73元，则已完工程须支付的监理费为379298.73/0.85（除以第三人的比例）+302050.1（已支付金额）=47.6%，支付款的比例为实际完成比例的3.71倍，符合公平原则吗？2.2016年10月28日－2017年6月1日，项目处在停工待工状态，***没有任何实质地工作，这个期间仍要按正常工作期间支付监理费，符合公平原则吗？ 基于上述事实与理由，旧货公司认为一审判决认定事实错误，脱离合同依据计算错误，适用法律不当，***要求旧货公司支付监理费实属对象错误，导致一审判决书出现不公平的结果，因此，应当撤销一审判决书的第一项内容，改判旧货公司无须向***支付监理费。 一审第三人**公司答辩称与一审意见一致。 本院判决的理由与结果 本院认为，**公司与旧货公司签订的《建设工程委托监理合同》“第三部分专用条件”第5.3条“支付酬金”第1点“监理报酬的计算”中约定，监理总酬金以暂定的建筑面积89830平方米、“固定综合单价17.5元/m2”计1572025元，并明确说明“办理报酬结算按实际建筑面积乘以固定综合单价为最终监理总酬金”、“监理报酬固定综合单价的计算，已综合考虑本工程复杂调整系数……，经双方友好协商确定按建筑面积为计算基础，固定综合单价为17.5元/平方米。……以上综合单价包括但不限于本委托监理合同基坑支护工程……等。……综合单价在约定的风险范围之内不可调整……。”即该双方明确约定了监理报酬按建筑面积每平方米17.5元的固定综合单价计。该合同约定显然是案涉工程正常施工并全部完成情况下对监理报酬的计算。 ***提起本案诉讼，主张旧货公司支付的监理报酬应以监理时长计取，显然与上述合同中监理报酬以工程量及固定综合单价计取的约定不符。合同“第三部分专用条件”第5.3条“支付酬金”第2点约定：工程开始施工8个月不支付监理酬金，从第9个月即按月支付酬金，月支付的酬金44016.7元系监理报酬1572025元分摊至25个月监理工期的70%，即合同约定从第9个月每月支付的酬金只是监理报酬支付的方式，并非监理报酬计算的方式，事实上该第2点约定的就是“监理报酬支付”条款，故一审判决以监理工期按上述月支付监理酬金金额计算旧货公司应当支付的监理报酬，不符合合同约定，没有事实依据。 一审判决认为监理工期自2016年1月1日起计，案涉各方二审中对此未再提出异议，视为各方对此服判。一审诉讼中，旧货公司提交宜利公司分别于2016年10月21日、10月27日发出的《停工单》及《关于**商业广场终止施工的函》，及随后珠海市横琴公证处公证员于同年12月7日应旧货公司申请，前往**商业广场项目工程现场对停工的工地现状进行证据保全公证的《公证书》，均可证实案涉工程的施工已于2016年12月停工，但即便如此，并没有理据认为监理工作随之即同步停止、监理工期亦即随之停止计算。合同“第三部分专用条件”第9.1条“补充条款”第3点约定“因甲方（旧货公司）自身原因……造成停工待工超过1个月……委托人可依据实际情况，要求监理人暂时停工待工，……退场期间监理人不再收取监理报酬，同时退场期间也不计算工期”，但案中除2017年6月1日旧货公司向**公司发出《合同终止通知函》外，旧货公司未曾在此之前“要求监理暂时停工待工”，故旧货公司上诉认为案涉工程施工停工后，监理工期亦随之停止计算的主张，不符合合同约定。***案中主张监理工作至2017年8月17日才交接完毕撤场，故监理工期同年6月1日向**公司发出上述《合同终止通知函》的情况下，并没有合同依据可认定监理工作交接之日为监理工期结束之日，***并没有充分的证据证明2017年6月1日之后仍在现场的监理人员开展了符合合同约定的监理工作，故一审判决认定监理工期计至2017年6月1日并无不当。***对此提出的上诉主张，本院不予采纳。 案涉工程在2017年6月1日旧货公司向**公司发出《合同终止通知》决定提前终止上述《建设工程委托监理合同》时，仅完成工程±0.00以下的基坑支护及桩基础工程。而案中各方均未能提交证据证明已完成的基坑支护及桩基础工程的实际工程量，故无法以合同上述约定的“固定综合单价”计算旧货公司应付的监理报酬。 依据终局生效的珠海仲裁委员会“珠仲裁字（2017）第15号”裁决书的认定，案涉**商业广场项目合同暂定造价1亿2千万元，施工单位停工前完成的上述±0.00以下的基坑支护及桩基础工程造价为31544564.45元，占合同原暂定工程造价的26.29%。而上述合同约定的监理报酬为1572025元，由此按比例计，旧货公司应付监理报酬413285.37元（1572025×26.29%）。 案涉合同“第三部分专用条件”第9.1条补充条款中，双方约定±0.00以下基坑支护工程工期12个月计，超出12个月工期延长3个月，监理人对此不要求增加延期监理费，但“超过监理人可承受的风险范围内工期延长期3个月，超过部分自第4个月起每月按62881元计算监理费用”，而工程监理期自2016年1月1日起始至2017年6月1日，已超过上述监理人可承受风险的3个月延期了2个月，故2017年4月、5月应按上述合同约定计取监理报酬125762元（62881×2）。即旧货公司应向**公司支付监理报酬539047.37元（413285.37+125762）。 案中旧货公司与***均确认监理期间施工的“基坑支护及桩基础工程”已完成90%。二审诉讼中，旧货公司提交与山河公司签订的施工合同，称该合同约定**商业广场地下建筑面积约3.6万平方米，山河公司承包“基坑支护及桩基础工程剩余的10%工程”，即宜利公司完成的“基坑支护及桩基础工程”约为32400平方米（36000×90%），故以此依据合同约定的“固定综合单价”计，应付**公司监理报酬567000元（32400×17.5）。而事实上旧货公司与**公司签订的《建设工程委托监理合同》则明确约定“地面以下建筑面积36572.1m2”,即以此计算宜利公司完成的“基坑支护及桩基础工程”为32914.89平方米（36572.1×90%），按“固定综合单价”计算旧货公司应付的监理报酬则为576010.58元（32914.89×17.5）。案涉各方签订的《建设工程委托监理合同》较旧货公司与山河公司签订的合同约定更为明确、具体，故采用《建设工程委托监理合同》的约定计算监理报酬更为合理。 鉴于旧货公司认可的方式计算的监理报酬，高于本院依据仲裁裁决书认定的±0.00以下工程造价所占合同暂定造价之比例确定的监理报酬，本院采纳旧货公司主张的方式计算监理报酬。同样，依据合同“第三部分专用条件”第9.1条补充条款的约定，旧货公司仍应对超过监理人可承受风险的两个月监理工期支付监理报酬125762元（62881×2），即旧货公司共应支付**公司监理报酬701772.58元（576010.58+125762），旧货公司已付**公司监理报酬302050.1元，尚欠付399722.48元（701772.58－302050.1）。 《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”、第三十四条规定“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务”，本案中**公司系与旧货公司签订案涉《建设工程委托监理合同》的“监理单位”，***组织具有监理资质监理人员向**公司承包工程监理工作签订《工程项目承包责任书》，并不违反上述法律规定，一审判决认定《工程项目承包责任书》无效不当，应予纠正。**公司怠于向旧货公司主张尚欠的监理报酬，而***实际付出监理工作，旧货公司作为应当支付监理报酬的监理委托人，有义务支付尚欠的监理报酬。依据《工程项目承包责任书》的约定，***应当向**公司上交监理报酬的15%，故旧货公司应向***支付监理报酬339764.1元（399722.48×85%）。 ***主张旧货公司对应付的监理报酬支付利息，但**公司与旧货公司签订的《建筑工程委托监理合同》中没有约定旧货公司逾期支付监理报酬的违约责任，且案中没有证据显示**公司主张旧货公司逾期支付费用而应支付利息，且**公司与旧货公司尚未进行结算，故***主张旧货公司应自2016年9月1日始支付利息，本院不予采纳。在**公司怠于向旧货公司主张监理费用的情况下，***主张案涉的监理报酬及其利息，旧货公司应当自***提起本案诉讼之日对尚欠的监理报酬支付利息，***主张以年利率4.35%计，本院予以支持。 综上所述，***上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；旧货公司部分上诉主张有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10073号民事判决第一项为：珠海市旧货调剂市场有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付监理费339764.1元及其利息，利息自2018年9月28日始以年利率4.35%计至本判决确定的履行期满之日止。 二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10073号民事判决第二项； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回珠海市旧货调剂市场有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7321元，由***负担4978元、旧货公司负担2343元。***上诉交纳二审案件受理费10943元，由***负担7441元、旧货公司负担3502元；旧货公司上诉交纳二审案件受理费6989元，由旧货公司负担6430元、***负担559元。限旧货公司在本判决书生效后七日内向本院交纳2943元，本院退还***2943元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　芳 审判员　　*** 二〇一九年五月十七日 书记员　　***