珠海某某建设监理咨询有限公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省珠海市香洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0402民初2088号 原告珠海**建设监理咨询有限公司，住所地珠海市香洲碧海路******。 法定代表人**，总经理。 委托代理人***，广东华信达律师事务所律师。 委托代理人**，广东华信达律师事务所律师。 被告***，男，汉族，1963年8月15日出生，住广东省珠海市香洲区。 原告珠海**建设监理咨询有限公司（以下简称**公司）与被告***劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告**公司的法定代表人**及其委托代理人***，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司诉称，被告于2006年12月22日入职原告处工作，担任工程监理。当日，原、被告签订了《劳动合同书》，约定每月工资1200元。2006年12月25日，珠海市香洲区翠香街道办劳动保障事务所对该合同进行了鉴证。2014年11月24日-26日期间，被告均未上班。2014年11月27日，在被告已经连续旷工超过两个工作日的情形下，原告总经理让公司文员通知其尽快赶回公司处理急事。但经多次致电，均无人接听。原告总经理亲自致电被告，被告确认其旷工一事，但声称其已在河南老家，无法回公司处理事务。原告认为被告作为公司总监，在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工，严重违反了公司的规章制度，给公司的经营秩序带来了严重影响，根据《员工手册》第四章考勤制度第5款的规定：“员工连续旷工超过2个工作日，或一年内累计旷工超过5个工作日，作为严重违纪处理，公司将即时解除劳动合同，不给予任何经济补偿”，于当日通知被告解除劳动关系。本案中，被告连续旷工超过三个工作日，严重违反公司《员工手册》，故原告根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的”的规定与其解除劳动合同系合法的，无需向其支付经济赔偿金。同时，鉴于双方劳动关系已于2014年11月27日解除，被告2015年1月1日至2015年3月31日期间也未向原告提供过劳动，原告依法也不应支付其2015年1月1日至2015年3月31日期间的工资。 原告**公司诉讼请求：1.请求判令原告无须向被告支付2015年1月1日至3月31日基本工资13950元；2.请求判令原告无须向被告支付经济补偿金46500元；3.请求判令被告承担本案案件受理费。 原告**公司提供如下证据材料:1.仲裁裁决书及送达回证；2.《劳动合同》；3.2014年10月-12月考勤记录表；4.员工手册、会议纪要、《员工手册》签收表；5.关于对注册人员变更办理事宜的咨询函、离职证明。当庭补充提交证据：发票及银行转账凭证。 被告***辩称：一、关于劳动合同问题。被告是2004年11月4日入职原告公司的，有原告为被告开户的华润银行工资流水账为凭,并不是原告所称的“被告于2006年12月22日入职原告处工作”。被告一直没有书面的劳动合同，原告提供的劳动合同注明的合同期限从2006年12月25日到2009年12月30日不是劳动者的真实意思表达，原告不与劳动者协商，不让劳动者看合同内容，只让劳动者签字。续签记录一栏没有日期的签名，也没有鉴证机构的鉴证。即使这样的劳动合同经过到社保局查询，被告的劳动合同2009年已经中断。劳动合同中工作待遇“每月工资按一千二百元支付”不符合实际情况，原告申报的“个人所得税纳税清单”中2007年1、2月工资薪金所得为1500元，银行工资记录2007年1、2月份实际收入为3650元。原告违反了劳动合同法第二十六条“在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，及第八十一条“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的”之规定。请求法庭按照劳动合同法第十四条”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 二、关于考勤表。根据监理工作的特点，监理人员关注的是工地现场，大家很少去公司，由公司办公室人员去考勤现场监理人员是不真实的。原告公司提供的员工手册中第四章第一条第2点注明“考勤以各工程项目部为单位’’。所以原告提供的证据清单中考勤一项是人为编造的。原告不与员工正式签订劳动合同并不出具解除或终止劳动合同的证明，违反了劳动合同法第十六条及第五十条之规定，请求法庭依据劳动合同法第八十七条规定由原告向被告支付赔偿金。 三、关于离职。被告是2004年11月4日入职原告公司的，至2015年初已经入职超过十年。被告作为总监，被告的工资才4650元，市场行情是一个总监工资要在8千至1万或更多。2011年下半年，被告向原告公司多次提出加工资未果，原告公司也不同意我离职(原告讲公司注册监理证不够用)。后经与公司协商确定：1.基本工资不变，兼管公司的一工程项目如沥溪工业厂房；2.公司外挂项目总监由我来担任，由外挂人员另给我一份补贴(如人造石项目厂房一千元／月，见**欠条)。3.自己找项目，承包工程监理任务，如禾捷康厂房项目。承包监理任务可以给公司带来15％的管理费，还可以增加公司业绩(见与**公司办理的收据及支付审批表)。 2015年春节前即2015年2月10日上午(当晚公司年夜饭)，原告法人代表人**要求被告离职，**讲：“公司新招了注册监理工程师，你也提出过离职，现在你可以离职了。”过了春节后的3月10日被告发现基本工资已被停发，应该2月上旬发的元月份工资也没有，就找原告法人代表人**追讨。当时由被告担任总监的公司项目沥溪厂房工程还没有验收，还有大量的工作要做，**就讲等该项目资料完善后给补工资。被告只能一边为原告公司工作，一边找新工作。 被告***在举证期限内提供如下材料:1.银行工资流水账；2.个人所得税纳税清单；3.职工社保缴费记录；4.注册建造师继续教育结业证明；5.**欠条；6.收据及支付审批表；7.注册证书转走备忘录；8.沥溪厂房验收意见（没通过的）；9.委托书；10.离职及注销证明；11.一级注册建造师注销注册申请表；12.合影照片；13.电话记录（3份）。 经审理查明，被告***主张于2004年11月4日入职原告**公司，并提供原告**公司为其开户的华润银行工资流水账为凭；原告**公司认为被告***于2006年12月22日入职，双方于当日签订了《劳动合同书》。该合同于2006年12月25日经珠海市香洲区翠香街道办劳动保障事务所进行了鉴证。合同约定被告***的工作岗位为工程监理，合同期限从2006年12月25日起至2007年12月30日止。合同期满后，原告**公司与被告***续签了劳动合同，其后双方于2011年12月31日订立了无固定期限劳动合同。原告**公司从2007年1月起至2015年2月止为被告***参加社会保险。被告***离职前的平均工资为4650元/月，原告**公司向被告***发放工资至2014年12月31日止。原告**公司主张于2014年11月27日以被告***旷工超过2天为由口头将其辞退；被告***在庭审中陈述“2011年我曾经向原告要求加工资，原告不同意，辞职也没有成功，就做了一个补充协议，到了2015年春节前，原告法定代表人就找我谈说可以让我辞职，我就同意了┄┄”2015年4月1日，原告**公司为被告***出具《离职证明》，该证明注明双方于2015年4月1日解除劳动合同关系，被告***在庭审中认可原告**公司出具该证明的目的是协助被告***办理建造师证的注销手续。其后，被告***为原告**公司在珠海市香洲区沥溪厂房工程、珠海西区人造石厂房等工程办理监理事项。2015年12月31日，被告***申请劳动仲裁，要求原告**公司支付2015年1月至8月基本工资37200元、经济补偿金46500元、不当扣款5000元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]54号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、由**公司于裁决生效之日起三内支付***2015年1月1日至3月31日基本工资13950元；二、由**公司于裁决生效之日起三内支付***解除劳动关系经济补偿金46500元；三、驳回***的其他仲裁请求。原告**公司对该裁决不服在法定期限内提起诉讼，被告***在法定期限内没有提出起诉。 本院认为：1.关于被告***的主职日期和离职日期问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于原告**公司没有提供关于被告***的入职资料，被告***提供了原告**公司为其开户的华润银行工资流水账证明在签订劳动合同前，即2004年12月8日原告**公司已发放工资，因此原告**公司以签订劳动合同的日期作为被告***的入职时间，本院不予采信；被告***主张于2004年11月4日入职原告**公司，本院予以支持。 原告**公司主张于2014年11月27日以被告***旷工超过2天为由口头将其辞退，但原告**公司向被告***发放工资至2014年12月，又为被告***缴纳社会保险至2015年2月。根据《广东省工资支付条例》第十三条：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”根据上述规定，原告**公司主张于2014年11月27日与被告***解除劳动合同的日期不成立。被告***在庭审中***于2011年向原告**公司要求加工资遭拒绝，提出辞职也没有成功，在2015年春节前，原告**公司法定代表人找其谈话时告知可以辞职，被告***就同意了。上述表明原告**公司提出解除劳动合同，得到被告***同意。双方协商解除劳动合同的时间在2015年2月中旬，由于原告**公司为被告***参加社会保险至2015年2月，且其后被告***又为原告**公司办理工程监理手续，该工作只有数天时间，不构成整月工作时间，因此原告**公司应向被告***支付工资至2015年2月底，工资金额为9300元（4650元/月×2个月）。至于原告**公司于2015年4月1日为被告***出具《离职证明》，只是协助被告***办理建造师证的注销手续，该日期不是被告***的实际离职日期。 2.关于经济补偿金问题，原告**公司主张于2014年11月27日辞退被告***的理由不成立，本院采信被告***在庭审中的在2015年春节前原告**公司提出解除劳动合同，并得被告***同意，因此原告**公司应支付被告***经济补偿金（4650元/月×10.5个月=48825元，但被告***在申请仲裁时只主张46500元），原告**公司请求无须支付被告***经济补偿金46500元，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十三条的规定，判决如下： 一、原告珠海**建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起三日内向被告***支付2015年1月1日至2月28日工资9300元； 二、原告珠海**建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起三日内向被告***支付解除劳动合同经济补偿金46500元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元，由原告珠海**建设监理咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一六年六月十六日 程序书记员*** 庭审记录员***