毛继万、许俊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终156号

上诉人（原审原告）：毛继万，男，1951年8月11日生，汉族，住湖北省巴东县。

上诉人（原审原告）：许俊，男，1976年10月1日生，汉族，住湖北省巴东县。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：熊健奎，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限责任公司。住所地：钦州市钦州湾大道阳光丽城*期*楼。

法定代表人：陈汉夫，董事长。

委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：李文明，男，1974年9月14日生，汉族，住云南丽江市永胜县。

被上诉人（原审被告）：福贡县交通运输局。住所地：福贡县上帕镇福兴路*号。

法定代表人：范合生，局长。

委托诉讼代理人：桑合益，副局长。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李雪伟，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：云南展旭公路工程咨询有限公司。住所地：昆明经开区出口加工区第三城印像欣城C区**幢****号。

法定代表人：周荣先,执行董事。

委托诉讼代理人：杨印彭，系公司职工，男，1983年9月21日生，住福贡县。代理权限：特别授权代理。

上诉人毛继万、许俊因与被上诉人广西华南建设集团有限责任公司（以下简称广南公司）、李文明、福贡县交通运输局（以下简称交通局），云南展旭公路工程咨询有限公司（以下简称展旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2016）云33民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人毛继万、许俊及其共同委托诉讼代理人胡朝辉，被上诉人广南公司的委托诉讼代理人韩永云，被上诉人李文明，被上诉人交通局委托诉讼代理人李雪伟，被上诉人展旭公司的委托诉讼代理人杨印彭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

毛继万、许俊上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序严重违法。一审法院以（2016）云33民初7-1号、（2016）云33民初7-2号裁定书驳回上诉人追加福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司作为第三人的申请及驳回上诉人对福贡县交通运输局维福公司建设指挥部的起诉属于未审先判，程序严重违法。2.一审法院认定事实有遗漏：（1）王忠明借用广南公司名义投标以及中标后签订合同；（2）王忠明获得涉案工程后，将工程转包给李文明；(3)2015年12月29日，李文明要求上诉人建设砂场供项目部使用，安排广南公司第三、四标段项目部与谭亮签订《维福第四合同段砂场建设及生产合同》；（4）涉案工程自指挥部通知停工后上诉人仍安排守场人员，等待交通局和李文明对解除合同的处理。3.一审法院认定合同无效上诉人有过错的评判错误，上诉人没有建设施工资质是李文明和项目部强行要求其签订合同，过错责任在李文明和项目部，上诉人没有过错，不应承担责任。一审法院对上诉人申请调取证据不予准许的理由评判错误。4.一审判决适用法律错误，仅判决合同无效而不处理合同无效的后果，判决不公。

广南公司辩称，1.上诉人将福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司列为第三人，与本案处理没有利害关系；福贡县交通运输局维福公司建设指挥部系交通局的内部机构，其法律后果由交通局承担。因此，一审法院裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定，上诉人没有提出上诉或申诉，该两份裁定已经发生法律效力。2.一审判决认定事实清楚。（1）王忠明是答辩人委托参与维福公路投标的代理人，不存在挂靠关系，中标后答辩人与发包人交通局签订了合同。（2）李文明是项目部的工作人员，负责财务工作，不存在答辩人将工程转包李文明之说。（3）答辩人第四项目部经公司同意与巴东县万鑫劳务公司签订砂石料场建设合同，答辩人未与二上诉人签订过砂石场合同，也未与谭亮签订合同。（4）交通局指挥部未要求李文明解除与上诉人签订的合同，是答辩人的项目部向上诉人发出解除合同，但上诉人不同意解除合同，拒绝退出工地，答辩人才向福贡县法院提起诉讼要求判决解除合同。（5）涉案工程的停工，是由于上诉人工地管理严重混乱、超支工程款、工期严重滞后，无能力再进行施工造成的，不是答辩人发出解除合同通知和起诉导致上诉人停工，也不存在等待复工或交通局指挥部对解除合同的处理。3.上诉人告知答辩人有施工资质才与其签订工程建设施工合同，是双方的自愿行为，合同无效双方均有过错。一审法院已查明王忠明是公司委托投标的代理人，李文明是答辩人公司第四项目部的工作人员，其行为后果由答辩人公司承担，上诉人申请调取的证据对案件的处理无意义，一审法院不同意调取符合法律规定。4.一审法院适用法律正确，对答辩人公司超额支付的40多万元工程款都认定了公司在签订合同过程中存在过错进行了剥夺，答辩人已无法通过其他途径让上诉人返还，一审判决让答辩人承担了民事责任，并超越法律规定的界限维护了上诉人的合法权益，其判决已经体现了公平公正。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维护一审公正判决。

李文明辩称，王忠明是投标委托人，其为广南公司的管理人员，砂石料厂的合同是与项目部双方自愿签订的，不是和个人签订的，解除施工合同是因为毛继万工程做不下去，预支工程款已超额，项目部和公司汇报后通过法律手段解除合同，项目部没有私自停工，工程款已经结算过且超额支付，请求驳回其上诉请求。

交通局辩称，1.上诉人的上诉理由中没有对交通局提出承担连带责任的请求，答辩意见与一审答辩相同。2.本项目在2012年招投标程序合法。3.业主方发现四标段有借劳务分包的名义转包工程遂发出解除的通知，交通局严格按法律规定履行管理职责。

展旭公司辩称，作为交通局委托的监理公司与上诉人没有合同关系，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

毛继万、许俊向一审法院起诉请求：1.判令被告广南公司与原告签订的《维福公路第四合同段路基、桥梁工程劳务分包承包协议》（以下简称《劳务分包承包协议》）无效；2.判令被告广南公司赔偿违法分包给原告造成的经济损失1034.94万元及以利率4.75%计算自起诉之日起至款项清偿之日止的利息；3.判令被告李文明、被告福贡县交通运输局对被告广南公司给原告造成的全部经济损失承担连带赔偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、担保费及其它相关费用。

一审法院确认如下法律事实：2015年7月17日广南公司经过招投标取得了云南省迪庆州维西县白济汛（洛吉古）至福贡县石月亮段（福贡段）公路工程路基第四合同段的施工资格。2015年7月22日，与发包人交通局签订《合同协议书》，合同价为65,193,821.00元。合同约定，投标书中的单价和工程量清单视为合同文件的组成部分，其中包含有《分部分项工程量清单计价表》。广南公司于2015年8月17日下发文件成立了“广西华南建设集团有限责任公司维福公路（福贡段）第三、四标段项目部”（以下简称广南公司项目部）。之后广南公司就部分工程与苏绍忠签订了施工合同，苏绍忠以福建省泷澄建设集团有限公司名义作为甲方于2015年11月2日与乙方巴东县万鑫劳务服务有限公司签订了《维福公路第四合同段施工合同》，甲方加盖有福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司维福公路工程项目专用间的印章，乙方有毛继万、许俊的签名及巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章。双方又于2015年12月3日签订了《补充协议》。后广南公司与前工程施工人苏绍忠解除工程施工合同，以广南公司项目部作为甲方与毛继万签订了《劳务分包承包协议》，并附有《分部分项工程量清单计价表》，但价格低于投标价。合同实际签订时间为2016年初，落款时间为之前广南公司与苏绍忠签订合同的时间即2015年10月23日。合同约定：“三、承包项目：维福公路第四合同段内桥梁全部工程及桥梁附近1公里左右的路基土石方开挖工程及构筑物的施工。四、1.承包方式：桥梁工程按甲方投标总价的89%承包（包工包料）。2.承包内容：包括批准的设计文件和施工过程中经建设单位、监理工程师批准的变更的实际完成工程量，（构造物挖基、清基、填挖方边坡修整、码砌、填前处理、挖土质台阶、路槽精加工、桥梁桩基护壁（如有挖桩情况下）、预制场地及相关工程、桥板、盖板勾缝等已包含在相关工程单价内，不再另行计价。3.承包单价：桥梁工程按项目部施工范围内所有的桥梁总价乘与乙方达成共识89%结算（桥梁工程按甲方投标总价），其余路基工程所产生数量（数量以项目部技术人员现场收方为准）及价格按附表（分部分项工程量清单计价表）结算。4.对已完工程进行有效保护，如出现非人为造成的坍方(自然因素造成外)按业主所给的数量及单价甲方提取20%。5.三通一平甲方只负责（电通、路通）。水及其他施工队自行解决”。合同履行一段时间后，广南公司以毛继万工程进度达不到要求等为由，诉至福贡县法院要求解除合同。毛继万、许俊遂作为合伙人诉至本院，提出前述诉请。目前工程已经停工，二原告已经退场。因两个案件均因双方签订的《劳务分包承包协议》履行引起，一审法院征求各方当事人意见后，将福贡县法院的案件提审至一审法院进行了合并审理。庭审后于2017年5月8日，另案广南公司提出撤诉申请，一审法院以（2017）云33民初1号民事裁定书准许撤诉。

另外，2015年12月29日，广南公司项目部作为甲方与乙方巴东县万鑫劳务服务有限公司签订了《维福第四合同段砂场建设及生产合同》，合同乙方有谭亮的签名及巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章。合同约定：“三、1.整体砂场建设、投资（包括人工、用电设施，机械投入及以后生产用电电费等）均由乙方全部承担，甲方不承担在建设和生产过程中的任何费用（包括人工、机械、用电设施及生产用电电费等）。五、3.乙方应充分考虑完成所承担工作过程中可能遇到的自然灾害等意外事故对人员、机械、已完成工作及其他方面的影响，生产中必须采取有效的防范措施，并进行必要的投保。如乙方过分自信或放任不采取有关措施，一旦出现事故，造成损失，一切由乙方承担。8.乙方的机械设备和各种材料、生活住宿设施等的布置，要考虑雨季和洪水及塌方的影响，避免不必要的损失发生。若发生事故，其损失及责任由乙方负责。”。后因砂场建设位置不合理，被泥石流冲毁，致使砂场及毛继万、许俊的机械设备等毁损。后来，李文明向许俊给付了变压器款139,000.00元，退还了之前向电网公司缴纳的押金40,000.00元，另外，一名案外人给付了剩余物资款85,000.00元。毛继万提供的《准予变更登记通知书》载明，2016年4月13日前，巴东县万鑫劳务服务有限公司的法定代表人是毛继万，股东有毛继万、田潮，变更后法定代表人为田巍，股东为田巍、田潮。毛继万认为巴东县万鑫劳务服务有限公司是其独资企业，《维福第四合同段砂场建设及生产合同》系《劳务分包承包协议》的附属合同，是依据广南公司的要求建设的，造成的损失广南公司负有赔偿责任，遂一并提起诉讼，主张损失。毛继万、许俊诉请的经济损失金额为10,349,400.00元，包括路基工程开支费用3,975,375.57元、石料厂的投入和相关费用3,038,276.14元，其余的3,335，748.29元为毛继万、许俊估算的工程款。

庭审中，毛继万、许俊和广南公司一致确认广南公司已经收方的合同内工程量，但对于合同范围外的工程量广南公司不认可。2017年6月27日，一审法院赴维福公路现场对毛继万、许俊所做的合同外工程量进行了现场勘验核对。毛继万、许俊和广南公司确认了以下工程量：1.K37+520～L37+597绕桥便道；2.K37+455绕桥便道；3.K37+038绕涵洞便道；4.K37+038涵洞土石方数量计算表；5.拦砂坝的部分按照双方以及以前的历史计量资料确认314.42m3。双方确认的工程量价款共计273,425.96元+76,002.20元＝349,428.16元。对以下工程量：1.K36+850～K35+800便道（黄正奎断面至施德清上线）；2.K35+620～K35+700便道；3.K34+290～K34+400便道土石方数量计算表,双方确认属案外人施德清的工程，由毛继万、许俊自行与施德清结算。双方对拦沙坝旁边的便道部分，K0+120～K34+400、K37+850（沙场至上线）便道土石方数量计算表的工程计量有争议，毛继万、许俊提供的数据系其自行估计，共计11700m3（土4680m3、石7020m3），如依双方约定的合同价共计128,700.00元(4680×5+7020×15)。一审法院责成双方一起去现场测量，但毛继万、许俊认为目前因路面塌方，已不能客观计量，未予配合，广南公司提交了其单方测量的数据为土方2664m3。扣除押金10万元，毛继万、许俊确认广南公司已经支付705,516.16元，借支申请及保证书中有毛继万、许俊的签名。一审法院曾多次组织调解，广南公司也愿意在已经支付的工程款基础上对毛继万、许俊的损失再行予以部分补偿，但因争议较大而致使调解无果。

关于焦点一许俊作为原告的诉讼主体资格是否适格。一审法院认为，许俊虽然不是与广南公司所签订的《劳务分包承包协议》合同相对人，但其在合同履行过程中，均有参与，领款、保证书也有他的签名，且两原告均陈述二人为合伙关系，一审法院认为可以认定二人合伙关系成立。许俊作为毛继万的合伙人，与本案的处理结果有利害关系，其作为原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，作为原告主体适格。

关于焦点二广南公司与毛继万签订的《劳务分包承包协议》是否为无效合同。一审法院认为，广南公司与毛继万签订的《劳务分包承包协议》，虽明为劳务分包，但合同内容实际为包含路基、桥梁且包工包料的建设工程，属于建设工程施工合同，但毛继万、许俊为自然人，均无建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效合同。

关于焦点三广南公司是否应赔偿毛继万、许俊经济损失1034.94万元并承担自起诉之日起至款项清偿之日止4.75%的利息(立案的时间作为起点之日)，焦点四李文明、交通局是否应承担连带赔偿责任。一审法院认为，毛继万、许俊明知自己没有建设施工资质而与广南公司签订合同；广南公司不尽合法审查义务，明知毛继万、许俊没有资质而放任，并与其签订合同，对于《劳务分包承包协议》无效合同的缔结，广南公司与毛继万、许俊均应承担相应的过错责任。但对于毛继万、许俊已实际施工部分的工程款，广南公司应予以给付。在案件审理过程中，毛继万、许俊向一审法院提交了《计算完成工程量申请书》，要求1.对二原告完成的实际工程量进行计算；2.对完成的工程量应按交通主管部门公路施工定额价计算。毛继万、许俊完成的实际工程量，已经组织当事人进行了核对确认，以双方核对确认的结果为准；合同虽被确认无效，但工程价款仍应当按照合同约定结算，故工程量单价依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，应以合同约定的单价计算，毛继万、许俊要求以交通主管部门公路施工定额价计算工程价款的主张无据，不予采纳。而依据之前当事人对工程确认的情况，一致确认部分工程量价款共计349,428.16元，拦沙坝旁边的便道部分不在合同内，工程计量也有争议，但即便以毛继万、许俊自行估计的数据计，为128,700.00元，两项共计478,128.16元。广南公司已经支付705,516.16元，工程价款已经超付。而关于毛继万、许俊主张的砂石场被冲毁的损失，一审法院认为，《维福第四合同段砂场建设及生产合同》中，乙方有谭亮的签名并加盖有巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章，从毛继万、许俊提供的证据来看，可以认定谭亮系受毛继万的委托而签名，但毛继万的行为属个人行为亦或公司行为，毛继万未向一审法院提供相应证据。经一审法院释明，毛继万仅提供了《准予变更登记通知书》一份，未提供巴东县万鑫劳务服务有限公司对此合同由毛继万、许俊个人主张权利的相关证明材料。据毛继万提供的《准予变更登记通知书》载明，巴东县万鑫劳务服务有限公司的法定代表人是毛继万，股东有毛继万、田潮二人。巴东县万鑫劳务服务有限公司系经合法登记，具有独立法人资格的有限公司，因《维福第四合同段砂场建设及生产合同》产生的诉讼，依法应以法人作为当事人提起诉讼，毛继万、许俊的主体不适格，故对其关于砂石场部分的主张不予审查。毛继万、许俊为履行合同，组织工人、机械进场施工，工程进度达不到合同要求，有气候、地理条件、工程管理等多方面的原因，停工导致的损失，毛继万、许俊及广南公司都存在，基于双方合同无效的缔约过失，均对损失承担负有责任。毛继万、许俊主张的路基工程开支费用3,975,375.57元，财务费用单据由路基工程成本支出构成。一方面损失依据系毛继万、许俊单方提供，另一方面对原告实际完成的工程已经作了计算，不能再重复计算成本，故一审法院对毛继万、许俊主张的路基工程开支费用不予支持。而工程款部分广南公司已经超付，故对毛继万、许俊要求广南公司赔偿经济损失1034.94万元并承担自起诉之日起至款项清偿之日止4.75%的利息(立案的时间作为起点之日)的主张，不予支持，依法予以驳回。对于毛继万、许俊要求李文明、交通局承担连带责任的主张，也依法驳回。毛继万、许俊在审理过程中，还向一审法院提交了调取证据的申请，要求调取1.2015年11月起至2016年8月止维福公路建设指挥部四标段工程建设资金的流向，查明资金如何从指挥部流到原告毛继万、许俊账户；2.调取王忠明、李文明的社保资料及劳动合同。因一审法院对毛继万、许俊要求李文明承担连带责任的主张不予支持，调取证据已无必要，故不予调取。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，判决：“一、原告毛继万和被告广西华南建设集团有限责任公司签订的《劳务分包承包协议》为无效合同；二、驳回原告毛继万、许俊的其他诉讼请求。案件受理费83,896.00元，由二原告毛继万、许俊负担。”

二审中，各方当事人均无新证据提交。对一审法院确认的事实，本院予以确认。

根据各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人主张广南公司应赔偿损失10349400元及相应利息，李文明、交通局承担连带赔偿责任的诉讼请求是否成立。

本院认为，针对上诉人的上诉理由分别评判如下：

一、关于一审裁定驳回上诉人追加福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司作为第三人的申请以及驳回上诉人对福贡县交通运输局维福公司建设指挥部的起诉是否存在程序违法的问题，本院认为，本案中，上诉人与广南公司项目部签订了《劳务分包承包协议》，上诉人与广南公司是本案涉案合同纠纷的相对方，而福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司与巴东县万鑫劳务服务公司签订的《维福公路第四合同段施工合同》，合同主体与本案无关；福贡县交通运输局维福公路建设指挥部是交通局设立的临时机构，其权利义务由交通局承担；该两份裁定均已生效。裁定针对的是诉讼中的程序问题，一审法院作出的两份裁定对上诉人与被上诉人之间的实体权利并无影响，其主张一审法院程序违法的理由不成立。

二、关于上诉人主张一审法院遗漏认定事实的问题，本院认为，根据本案在卷证据证明，交通局对涉案的云南省迪庆州维西县白济汛（洛吉古）至福贡县石月亮段（福贡段）公路工程进行招投标，广南公司中标取得云南省迪庆州维西县白济汛（洛吉古）至福贡县石月亮段（福贡段）公路工程路基第四合同段的施工资格，广南公司与交通局签订合同后成立了项目部，项目部与上诉人签订了《劳务分包承包协议》，广南公司对王忠明、李文明的行为认可是其委托的代理人和项目部工作人员，交通局对上述行为予以认可。因此，上诉人主张遗漏认定事实无依据，其申请调取的证据亦不能证明其主张的事实，上诉人的该项上诉理由不成立，一审法院对其调取证据的申请不予准许并无不当。

三、关于合同无效上诉人有无过错的问题，本院认为，广南公司项目部与上诉人签订的合同名为劳务分包实为建设工程施工合同，因上诉人无施工资质而无效。签订合同时上诉人对自己无施工资质的事实是明知的，其主张与项目部签订合同是项目部及李文明强迫其签订无证据证明。双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效，双方均应承担合同无效的责任。一审法院对涉案合同效力及责任的认定符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不成立。

四、关于合同无效的后果问题，本院认为，上诉人在一审中诉请其与广南公司项目部签订的合同无效，广南公司应赔偿损失10349400元及相应利息，李文明、交通局承担连带赔偿责任。关于上诉人主张的损失10349400元包括三项：第一项关于路基工程开支费用3975375.57元，本院认为，上诉人施工部分的工程款已经予以支付，其主张的路基开支费用均为其单方制作的证据，不能充分证明其主张，且上诉人没有相应的施工资质而承接涉案工程，产生损失属于其应承担的风险。第二项关于石料厂的投入和相关费用3038276.14元，本院认为，签订《维福第四合同段砂场建设及生产合同》的主体是广南公司和巴东县万鑫劳务服务公司，经一审法院释明，上诉人仍未提交证据证明该公司委托上诉人主张其权利，一审法院不予审查符合法律规定。第三项为上诉人估算的工程款3335748.29元，并无事实依据，本院不予支持。对上诉人实际完成的工程量，除双方签收认可的方量外，一审法院还组织双方到现场进行实地勘验核对，确认上诉人实际完成的工程量及工程款为478128.16元，双方对广南公司已经支付的工程款为705516.16元无异议。广南公司在答辩意见中对一审法院认定其没有尽到审查义务应承担责任没有异议，并对超付的工程款予以放弃，本院予以支持。上诉人认为一审法院仅判决确认合同无效，而不处理合同无效的后果，判决不公的理由与事实相悖，本院不予采纳。上诉人主张李文明、交通局承担连带责任无法律依据，不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人毛继万、许俊的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83896元，由上诉人毛继万、许俊负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　睿

审判员　周惠琼

审判员　王　健

二〇一八年五月四日

书记员　王　杰