***、**等与广西华南建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云33民初7号 原告：***，男。 原告：**，男。 共同委托诉讼代理人：***、***，云南******事务所律师，特别授权代理。 被告：广西华南建设集团有限责任公司。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南德星永云律师事务所律师，特别授权代理。 被告：***，男。 委托诉讼代理人：***（系被告***侄子），男。特别授权代理。 被告：**县交通局。 法定代表人：范合生，局长。 委托诉讼代理人：***，云南大怒江律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：云南**公路工程咨询有限公司。 法定代表人：***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**彭，系公司职工，男。特别授权代理。 原告***、**与被告广西华南建设集团有限责任公司（以下简称广南公司）、***、**县交通运输局，第三人云南**公路工程咨询有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案本院于2016年10月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月21日与另案即原告广南公司与被告***建设工程施工合同纠纷案公开开庭合并进行了审理。原告***及其与原告**的共同委托诉讼代理人***、***，被告广南公司的委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告**县交通运输局法定代表人范合生及委托诉讼代理人***，第三人**公司的委托诉讼代理人**彭到庭参加诉讼。本案原告***、**在民事起诉状中同时将**县交通运输局***路建设指挥部列为被告，将福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司列为第三人。本院经审查认为，**县交通运输局***路建设指挥部系被告**县交通运输局为确保***路建设工程顺利开展而成立的临时机构，未经工商登记，不具有独立的民事诉讼主体资格，遂以（2016）云33民初7-2号民事裁定书驳回了***、**对**县交通运输局***路建设指挥部的起诉，原告***、**未上诉。而福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司，本院认为案件处理结果与其没有利害关系，且本案立案后，由于福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司不予配合，案件受理后的诉讼材料几经周折仍然未能送达，长此以往，不利于案件的审理。本院遂以（2016）云33民初7-1号民事裁定书驳回了***、**追加福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司为第三人的申请。原告在起诉同时申请延期举证，基于以上原因本案经本院院长批准延期审理。本案现已审理终结。 原告***、**向本院提出诉讼请求：1.判令被告广南公司与原告签订的《***路第四合同段路基、桥梁工程劳务分包承包协议》（以下简称《劳务分包承包协议》）无效；2.判令被告广南公司赔偿违法分包给原告造成的经济损失1034.94万元及以利率4.75%计算自起诉之日起至款项清偿之日止的利息；3.判令被告***、被告**县交通运输局对被告广南公司给原告造成的全部经济损失承担连带赔偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、担保费及其它相关费用。事实和理由：维西至**公路白济汛～***段公路工程系经云发改基础[2010]1968号文件批准建设，**段项目业主为被告**县交通运输局，建设资金全部来自政府投资的公路建设项目。2015年7月22日，被告广南公司与被告**县交通运输局签订了***路路基第四合同段施工《合同协议书》，该合同段实为被告***以被告广西华南建设集团有限责任公司名义中标的合同段。后被告***、广南公司将工程肢解为路基工程和桥梁工程，并将部分路基工程和桥梁工程分包给***（以福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司签订合同）。原告先为***提供劳务，***因施工能力原因，将所承包的工程于2015年11月2日转包给原告，转包后***再因工程管理原因，致使被告***、广南公司于2016年2月3日强制***退出，同时要求原告与被告广南公司直接签订合同，所有合同内容、签订时间必须与***合同一致，原告只得按照被告***、广西华南建设集团有限责任公司的要求于2016年2月3日签订本案《劳务分包承包协议》。承包协议签订后，为组织工程施工，原告投入大量人力、物力、财力，施工工作有序进行。根据《劳务分包承包协议》承包内容，被告必须负责工程项目的电通、路通，但被告***、广西华南建设集团有限责任公司没有提供合同规定的必须满足原告施工的电通路通条件。为此，原告按被告要求先垫资、投入巨额人力、物力来建设工程的电通路通施工条件，但被告却长期拖欠原告巨额工程款。原告无数次催付工程款，但被告***、广南公司以各种理由拖而不付，无奈，原告向**县交通运输局***路建设指挥部、**县交通运输局反映，却遭遇被告**县交通运输局要求被告***、广南公司解除与原告签订的《劳务分包承包协议》的指令。此后，原告施工工作无法开展。原告认为，原告作为自然人，没有公路建设工程资质，但被告***、广南公司却强行要求与原告签订《劳务分包承包协议》，将涉案工程分包给原告，其行为违反了法律法规的强制性规定，所签合同无效；原告因该无效合同，投入大量人力、物力、财力，所造成的经济损失达1034.94万元，被告广南公司应依法承担合同无效的全部赔偿责任；被告***挂靠被告广南公司，依法应承担连带赔偿责任；被告**县交通运输局违反公路建设工程业主的应尽义务，同时放纵被告***、广南公司违法分包工程，依法应承担连带赔偿责任。第三人**公司作为被告**县交通运输局委托的监理人，不履行法定义务和约定义务，不对原告所做工程及时收方收量，导致被告***、被告**县交通运输局、被告广南公司长期拖欠原告工程款，其行为是违法的，依法应承担相应责任。原告为维护自身合法权益，特根据相关法律规定，提起诉讼，望判如所请。 被告广南公司辩称，二原告的起诉依法不能成立，理由如下：一、关于***与广南公司的关系。2015年7月17日广南公司经过招投标取得了云南省迪庆州维西县白济汛（洛吉古）至**县***段（**段）公路工程路基第四合同段的施工资格。2015年9月21日，与**县交通运输局签订施工《合同协议书》。该段工程广南公司是凭借公司具备工程建设施工资质硬性条件，通过合法的招投标程序取得，不存在***以答辩人公司的名义取得工程之说。工程建设合同签订后，广南公司在工程所在地设立工程建设项目部，作为广南公司负责该工程施工的内部管理机构，***是项目部工程管理的工作人员。二、广南公司未强制原告***签订劳务分包合同。2015年11月份，在协商一致后广南公司与前工程施工人***解除工程施工合同，因原告***之前是***的工人，2016年2月3日***退出后***声称自己之前在临沧市正清做过两个亿的桥梁工程，具备桥梁工程建设资质和能力，要求与广南公司签订维**公路第四合同段全部桥梁工程及桥梁附近1公里左右的路基土石方开挖工程，并承诺2016年春节过后马上将桥梁工程建设资质提供过来。在其反复多次的强烈要求和承诺保证提供资质后，公司项目部就于2016年2月3日与其签订了合同，但因为2015年11月23日***就与***在做广南公司的工程，所以虽然合同是2016年2月3日签订，但双方合同的落款日期是广南公司与***签订合同的日期即2015年11月23日。因当时原告没有向广南公司项目部出示具备桥梁工程建设的相关资质，只是口头承诺，为了安全起见，广南公司项目部在签订合同时口头要求原告春节后提供资质，并在双方合同第八条第4项作出了明确约定（使用特殊工种，如驾驶员必须持证上岗）。但签订合同后原告***春节过后施工两个月的时间仅仅做了27万余元工程量，而其已多次向广南公司项目部借支工程款，工地管理混乱，工地一直处于停工状态，且广南公司项目部经过多方核实，才知道原告***根本不具备工程桥梁建设资质。三、在双方合同履行过程中，广南公司已经按照合同约定提供了符合约定施工条件，不存在拖欠其巨额工程款的情形。经收方结算，原告***施工队挖掘的土方为8008.911m3，合同价每方5元，计40044.56元；挖掘的石方为15558.76m3，合同价每方15元，计233381.40元，原告仅仅做了价值273425.96元的工程量，而广南公司项目部已拨付施工费（含借款、物资款等）805516.11元工程款，超额支付施工费532090.20元，广南公司没有拖欠工程款。四、广南公司没有强制解除双方于2016年2月3日签订的劳务分包合同。由于原告***没有资质和不具备桥梁工程施工能力，2016年8月22日广南公司项目部向原告***送达了解除双方签订的《劳务分包协议书》的通知，其收到解除通知后提出异议，向广南公司索要巨额的所谓违约损失，不同意解除合同，于是广南公司于2016年8月24日向**县人民法院提起诉讼，要求法院通过判决的形式解除双方合同，**县人民法院已依法受理，但由于原告向怒江州中级人民法院提起赔偿损失诉讼，**县人民法院延期审理本案。五、即便双方签订合同无效，广南公司无过错，不应当承担任何责任。原告***是完全民事行为能力人，他明知自己没有资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》的相关规定，一是建设工程合同无效，但工程验收合格的，施工人仍然可以取得工程款；二是验收不合格，但工程经过修复后合格的，施工人仍然能够取得工程款；三是承包人超越资质等级业务范围签订工程施工合同，在建设工程竣工验收前取得相应资质等级的，合同仍然可以有效，施工人仍然可以获得利益。而本案中原告所谓的1034万元经济损失，没有任何证据证明。原告隐瞒自己没有工程建设的资质，甚至欺骗广南公司有桥梁工程建设资质，使广南公司相信其有工程施工的能力与他签订工程建设合同，然后进行一段时间的施工，来掩盖自己的过错，又以自己没有资质为由，提起无效合同的确认诉讼，来主张所谓的损失，可见全部过错责任在原告***，广南公司没有任何过错。 关于本案中另一原告**的起诉，广南公司依据事实和法律作如下答辩：第一，原告**与广南公司不存在任何合同关系，其在2015年10月23日***与广南公司项目部签订的合同中，**不是乙方，也不是乙方的负责人，**与广南公司和***签订的建设工程合同纠纷没有任何法律上的利害关系，**起诉广南公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，依法应当驳回起诉。第二，关于2015年11月2日**、***与***签订的合同，首先是主体双方是公司，***、***、**是签订合同的负责人，如他们之间产生纠纷，提起诉讼的主体应当是在合同上签章的公司，而不是以自然人的名义诉讼。其次，依据合同的相对性原则，**与***存在合同关系，或与福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司存在合同关系，如产生纠纷只能通过向合同相对方主张解决，不能向与他不存在合同关系的广南公司主张权利。第三，2015年12月29日，广南公司项目部与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订过一份砂场建设生产合同，签订合同的主体是巴东县万鑫劳务服务有限公司，在合同上签名和**的负责人是**，若因该合同履行产生纠纷，诉讼的主体是巴东县万鑫劳务服务有限公司，不是**，更不是**。第四，根据广南公司项目部与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订的合同性质和相关条款约定内容载明的事实，广南公司项目部与该公司签订的合同是承揽合同，而非工程建设施工合同。合同约定的基本内容是由巴东县万鑫劳务服务有限公司在广南公司项目部第四合同标段KO+120处投资建设一个砂场，然后该公司进行相关砂、石的加工生产工作，将生产出的砂石卖给广南公司项目部后，从广南公司项目部获取报酬,这就是我国合同法第251条规定的承揽合同，该案中即便双方产生合同纠纷，与原告***提起的建设工程施工合同纠纷是两码事，两个法律关系或性质截然不同案件，不宜在一个案件中一并解决。第五，根据广南公司项目部与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订的合同第五条第3项和第8项约定，为避免由于自然灾害可能导致巴东县万鑫劳务服务公司的损失，约定该公司应当采取有效防范措施并进行必要的保险投保，同时必须合理布置砂场相关设施设备和生产材料，但该公司未按合同约定进行，未向相关保险公司投保是其一。其二是当该公司将砂场和厂房准备建在河沟中心位置，沙场位置布置极不合理时，总监办和答辩人项目部曾经多次对该公司进行了善意的提醒，但该公司仍然把砂场的厂房建在河沟中心位置，最终由于自然灾害导致泥石流将巴东县万鑫劳务服务有限公司厂房冲毁，依据双方合同约定及其广南公司已对公司尽了全面的提醒劝告，全部过错责任在巴东县万鑫劳务服务有限公司，其过错造成的损失当然自行承担。第六，砂石料场上方是***与**共同从广南公司项目部承包的工程，在砂场被泥石流冲毁的前几天，***的施工队在砂场上方施工，将土石排出堆放在沙场上方的河沟中央，广南公司项目部的工作人员发现后及时地对***和**施工队进行提醒，但***和**的施工人员说，老板不准停工，仍然继续施工并把施工排出的土石堆放在河沟中央。2016年7月14日暴雨把他们自己施工的土石冲下导致整个砂场冲毁，因此原告的损失是自己造成，应自行承担，与广南公司无关。 综上所述，二原告的起诉没有任何事实和法律依据，广南公司在双方的合同履行过程中没有任何过错，不存在赔偿他们损失之说，请求法庭判决驳回二原告的诉讼，维护广南公司的合法权益。 被告***辩称，1.本案双方签订的《劳务分包协议》真实合法有效，原告**不是合同相对方，在本案中不具有诉讼主体资格；2.原告在诉请中说到，***与广南公司签订的合同无效，但本合同没有出现任何一种无效的情形，从合同的第五页材料供给中可以看出，***不能外包，且乙方要按计划上报材料，根据合同的内容***在合同履行过程中存在过错；3.本案中***不是适格的被告，与***签订劳务合同的是广南公司而不是***，***只是华南公司项目部的负责人之一。原告把***作为被告提起诉讼要求解除合同承担连带赔偿责任没有任何法律依据，恳请法院依法驳回***的全部诉讼请求。 被告**县交通运输局辩称，一、福维公路建设工程的基本情况。福维公路属我州与其它地州连通的重大基础项目工程，**境内共分五个标段，项目于2012年进行招投标，2014年底分标段进行合同谈判，其中第四标段于2015年进行合同谈判后最终与广南公司签订了《合同协议》，由广南公司承包第四标段的公路施工工程。项目开工后，**县交通运输局高度重视项目建设质量与项目管理并制定了《项目管理办法》，与项目相关的工程管理工作均按招投标文件、合同协议及《项目管理办法》执行。二、原告与**县交通运输局不存在施工合同关系，根据相关司法解释，**县交通运输局最多只应在未付工程价款范围内承担支付责任，原告要求被告**县交通运输局承担连带责任的请求于法无据。在项目实施过程中，被告**县交通运输局仅与承包人广南公司签订了工程施工合同，工程计量、款项拨付均是针对承包人的，在形式上与实质上与原告均不存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告**县交通运输局只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、被告**县交通运输局与承包人关于第四标段的工程价款已经按约定支付完毕，被告**县交通运输局不应对原告承担任何责任。四、原告所主张的砂石场毁损与被告**县交通运输局无关。原告建设临时砂石场并未向被告**县交通运输局申报，被告**县交通运输局也从未同意原告建设砂石场。根据福维公路设计图纸，原告的砂石场是建在4号弃土场下方，监理部门在检查过程中认为原告的沙石场存在安全隐患，并向承包人发出《监理通知》建议承包人重新选址，但原告未予以理睬。据此，被告**县交通运输局认为，沙石场毁损的损失应由其自行承担。综上，***驳回原告要求被告**县交通运输局承担连带责任的诉讼请求。 第三人**公司述称，在本案中，**公司依据公司与**县交通运输局于2014年7月31日签订的维西至**公路白济汛（洛吉古）～***段（**段）工程《施工监理合同》，认真履行合同义务。《施工监理合同》属于委托合同，**公司只与**县交通运输局存在委托关系，与本案原告无任何合同关系及法律关系，就原告的损失不承担任何法律责任。依据《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或不按规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”。监理单位在开展监理业务，履行义务过程中，只向委托人（业主、项目建设指挥部）承担相关法律责任。望人民法院予以核查认定，依法驳回原告的诉讼请求。 综合各方诉辩主张，本案的争议焦点为： 1.**作为原告的诉讼主体资格是否适格； 2.被告广南公司与原告***签订的《劳务分包承包协议》是否为无效合同； 3.被告广南公司是否应赔偿二原告经济损失1034.94万元并承担自起诉之日起至款项清偿之日止4.75%的利息(立案的时间作为起点之日)； 4.被告***、**县交通运输局是否应承担连带赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提供的第一组证据中的：1.《***路第四合同段劳务施工合同》（路基一队***与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订）;2.《***路第四合同段项目经理部会议纪要》、签到表及相应的图片，本院认可其真实性，但认为与本案不具有关联性，不予采信。3.《劳务分包承包协议》（广南公司项目部与***签订），本院认可其真实性、关联性，但协议实质为建设工程施工合同，不具有合法性，本院不予认可。4.《***路第四合同段施工合同》；5.《补充协议》及法定代表人身份证明、授权委托书，系福建泷澄建设集团有限公司昆明分公司项目部与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订，本院认可其真实性，但对其合法性、关联性均不予认可。6.**县交通运输局及相关领导视察的图片，本院认可其真实性、合法性，但认为不能直接达到原告的证明目的，不予采信。7.**县***路第四合同段路基土建工程量清单，本院依据各方当事人现场勘验确认的事实予以认定。原告提供的第二组证据：路基工程财务费用单据，系路基工程成本支出，但系原告单方提供，本院不予采信。原告提供的第三组证据：砂石料厂财务费用单据，对这部分投入，本院将在说理部分予以说明。原告提供的第四组证据：原告的身份证复印件、被告广南公司的登记信息、施工现场图片及《砂场建设及生产合同》《***定意见书》，本院对其真实性认可，但《***定意见书》系原告自行委托出具，本院不予采信。 被告广南公司提供的第一、二组证据：公司营业执照、机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证明及身份证复印件、《中标通知书》《合同协议书》《廉政合同》《安全生产合同》、广西华南建字[2015]157号文件，具备证据三性，本院予以采信。被告广南公司提供的第三组证据：《***》，本院认可其真实性，但认为内容不能证明原告承诺自己具备桥梁工程建设能力的事实。被告广南公司提供的第四组证据：调查笔录三份及被调查人的身份证复印件，系被告广南公司的委托诉讼代理人对一些利害关系人做的笔录，本院不予采信。被告广南公司提供的第五、六组证据即《劳务分包承包协议》及其附件分部分项工程清单计价表，与原告提供的一致，本院认证意见也与之前一致。被告广南公司提供的第七组证据：广南公司项目部下发给原告***的“关于你队进度缓慢需加强施工管理通知”文件及两份通知和往来文件登记簿，文件已经原告**签收，本院认可其真实性，但认为不能直接证明被告广南公司的证明目的。被告广南公司提供的第八组证据：原告***借支申请和保证书，系原告出具，本院认可证据三性。被告广南公司提供的第九组证据：K37-K38原告***施工队施工进度统计表和收方断面图和收方仪器照片一张，对于被告广南公司收方的部分，原告认可，本院予以确认。被告广南公司提供的第十组证据：原告***机械使用费用统计单、炸材用量统计表、应扣款项统计表、工程收方支付单，原告认可，本院予以确认。被告广南公司提供的第十一组证据：原告***所承包K37-K38段一公里路基工程设计台账分表一、分表二，原告不认可，且系被告广南公司单方制作，本院不予采信。被告广南公司提供的第十二组证据：工程照片七张，拍摄的时间地点不明确，本院不予采信。被告广南公司提供的第十三组证据：砂石料场被冲毁的照片六张，原告认可其真实性，本院予以确认。被告广南公司提供的第十四组证据：***路监理通知单，原告称未收到通知，但在之后认可其真实性、合法性，本院予以采信。被告广南公司提供的第十五组证据：广南公司项目部工作人员会议记录两份，原告认可真实性，本院予以确认。被告广南公司提供的第十六组证据：广南公司项目部与巴东县万鑫劳务服务有限公司签订的《承包合同》，各方当事人对合同的真实性无异议，本院对真实性予以确认。被告广南公司提供的第十七组证据：一组农民工工资发放明细表，拟证明签订的是劳务分包合同不是工程建设合同。本院认为据此不能达到其证明目的，不予采信。 被告**县交通运输局提供的第一、二、三组证据：《中标通知书》《合同协议书》《安全生产合同》及指挥部成立文件，***路《建设项目管理办法》（说明、目录）《工程计量与支付管理事实办法》《开工预付款支付申请表》《工程计量支付笔款审批单》《中期支付月报表》《领条》《支票存根》，具备证据三性，本院予以认可。被告**县交通运输局提供的第四组证据：***路监理通知单，与被告广南公司提供的一致，本院的认证意见一致；《设计图》具备证据三性，本院予以采信。 庭后，原告***、**，被告广南公司又补充提交了部分证据，本院组织了质证。原告为证明巴东县万鑫劳务服务有限公司系原告***的独资企业，**是受原告委托签订合同的情况补充提供了工商部门《准予登记通知书》《情况说明》及**对情况说明签字的图片。本院认为，从工商部门《准予登记通知书》载明的内容看，巴东县万鑫劳务服务有限公司的之前的法定代表人是***，但股东有两人，并非其独资公司，不能达到其证明目的，本院不予采信；《情况说明》及**对情况说明签字的图片与原告***作为法定代表人的追认相印证，本院予以采信；为证明砂石场的机械损失情况，原告提供了昆明市官渡区**矿山机械经营部的《证明》一份，因与其提供的砂石料厂财务费用单据不能印证，本院不予采信。被告广南公司提交了与***工程收方支付单和《解除协议书》及拦沙坝便道的计量与价格表，因与***工程收方支付单和《解除协议书》真实性不确定，且与本案无关联，本院不予采信；而拦沙坝便道的计量与价格表系其自行测量后单方制作，本院不予采信。因原告向本院提交了计算完成工程量申请书，要求对其所完成的实际工程量以被告广南公司的中标价计算。本院遂向被告广南公司依职权调取了《分部分项工程量清单计价表》及被告广南公司收方部分据此计算的工程价款，本院组织了质证，各方当事人无异议，本院予以确认。 根据采信证据并结合各方当事人陈述，本院确认如下法律事实： 2015年7月17日广南公司经过招投标取得了云南省迪庆州维西县白济汛（洛吉古）至**县***段（**段）公路工程路基第四合同段的施工资格。2015年7月22日，与发包人**县交通运输局签订《合同协议书》，合同价为65,193,821.00元。合同约定，投标书中的单价和工程量清单视为合同文件的组成部分，其中包含有《分部分项工程量清单计价表》。被告广南公司于2015年8月17日下发文件成立了“广西华南建设集团有限责任公司***路（**段）第三、四标段项目部”（以下简称广南公司项目部）。之后被告广南公司就部分工程与***签订了施工合同，***以福建省泷澄建设集团有限公司名义作为甲方于2015年11月2日与乙方巴东县万鑫劳务服务有限公司签订了《***路第四合同段施工合同》，甲方加盖有福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司***路工程项目专用间的印章，乙方有原告***、**的签名及巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章。双方又于2015年12月3日签订了《补充协议》。后广南公司与前工程施工人***解除工程施工合同，以广南公司项目部作为甲方与原告***签订了《劳务分包承包协议》，并附有《分部分项工程量清单计价表》，但价格低于投标价。合同实际签订时间为2016年初，落款时间为之前广南公司与***签订合同的时间即2015年10月23日。合同约定：“三、承包项目：***路第四合同段内桥梁全部工程及桥梁附近1公里左右的路基土石方开挖工程及构筑物的施工。四、1.承包方式：桥梁工程按甲方投标总价的89%承包（包工包料）。2.承包内容：包括批准的设计文件和施工过程中经建设单位、监理工程师批准的变更的实际完成工程量，（构造物挖基、清基、填挖方边坡修整、码砌、填前处理、挖土质台阶、路槽精加工、桥梁桩基护壁（如有挖桩情况下）、预制场地及相关工程、桥板、盖板勾缝等已包含在相关工程单价内，不再另行计价。3.承包单价：桥梁工程按项目部施工范围内所有的桥梁总价乘与乙方达成共识89%结算（桥梁工程按甲方投标总价），其余路基工程所产生数量（数量以项目部技术人员现场收方为准）及价格按附表（分部分项工程量清单计价表）结算。4.对已完工程进行有效保护，如出现非人为造成的坍方(自然因素造成外)按业主所给的数量及单价甲方提取20%。5.三通一平甲方只负责（电通、路通）。水及其他施工队自行解决”。合同履行一段时间后，被告广南公司以原告***工程进度达不到要求等为由，诉至**县法院要求解除合同。原告***、**遂作为合伙人诉至本院，提出前述诉请。目前工程已经停工，二原告已经退场。因两个案件均因双方签订的《劳务分包承包协议》履行引起，本院征求各方当事人意见后，将**县法院的案件提审至本院进行了合并审理。庭审后于2017年5月8日，另案广南公司提出撤诉申请，本院以（2017）云33民初1号民事裁定书准许撤诉。 另外，2015年12月29日，广南公司项目部作为甲方与乙方巴东县万鑫劳务服务有限公司签订了《维福第四合同段砂场建设及生产合同》，合同乙方有**的签名及巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章。合同约定：“三、1.整体砂场建设、投资（包括人工、用电设施，机械投入及以后生产用电电费等）均由乙方全部承担，甲方不承担在建设和生产过程中的任何费用（包括人工、机械、用电设施及生产用电电费等）……五、3.乙方应充分考虑完成所承担工作过程中可能遇到的自然灾害等意外事故对人员、机械、已完成工作及其他方面的影响，生产中必须采取有效的防范措施，并进行必要的投保。如乙方过分自信或放任不采取有关措施，一旦出现事故，造成损失，一切由乙方承担。……8.乙方的机械设备和各种材料、生活住宿设施等的布置，要考虑雨季和洪水及塌方的影响，避免不必要的损失发生。若发生事故，其损失及责任由乙方负责……”。后因砂场建设位置不合理，被泥石流冲毁，致使砂场及原告的机械设备等毁损。后来，被告***向原告**给付了变压器款139,000.00元，退还了之前向电网公司缴纳的押金40,000.00元，另外，一名案外人给付了剩余物资款85,000.00元。原告提供的《准予变更登记通知书》载明，2016年4月13日前，巴东县万鑫劳务服务有限公司的法定代表人是***，股东有***、**，变更后法定代表人为**，股东为**、**。原告认为巴东县万鑫劳务服务有限公司是其独资企业，《维福第四合同段砂场建设及生产合同》系《劳务分包承包协议》的附属合同，是依据被告广南公司的要求建设的，造成的损失被告负有赔偿责任，遂一并提起诉讼，主张损失。原告诉请的经济损失金额为10,349,400.00元，包括路基工程开支费用3,975,375.57元、石料厂的投入和相关费用3,038,276.14元，其余的3,335，748.29元为原告估算的工程款。 庭审中，原告和被告广南公司一致确认被告广南公司已经收方的合同内工程量，但对于合同范围外的工程量被告广南公司不认可。2017年6月27日，本院赴***路现场对原告所做的合同外工程量进行了现场勘验核对。原告和被告广南公司确认了以下工程量：1.K37+520～L37+597绕桥便道；2.K37+455绕桥便道；3.K37+038绕涵洞便道；4.K37+038涵洞土石方数量计算表；5.拦砂坝的部分按照双方以及以前的历史计量资料确认314.42m3。双方确认的工程量价款共计273,425.96元+76,002.20元＝349,428.16元。对以下工程量：1.K36+850～K35+800便道（***断面至***上线）；2.K35+620～K35+700便道；3.K34+290～K34+400便道土石方数量计算表,双方确认属案外人***的工程，由原告自行与***结算。双方对拦沙坝旁边的便道部分，K0+120～K34+400、K37+850（沙场至上线）便道土石方数量计算表的工程计量有争议，原告提供的数据系其自行估计，共计11700m3（土4680m3、石7020m3），如依双方约定的合同价共计128,700.00元(4680×5+7020×15)。本院责成双方一起去现场测量，但原告认为目前因路面塌方，已不能客观计量，未予配合，被告广南公司提交了其单方测量的数据为土方2664m3。扣除押金10万元，原告确认被告广南公司已经支付705,516.16元，借支申请及保证书中有原告***、**的签名。本院曾多次组织调解，被告广南公司也愿意在已经支付的工程款基础上对原告的损失再行予以部分补偿，但因争议较大而致使调解无果。 关于焦点一，本院认为，**虽然不是原告与被告广南公司所签订的《劳务分包承包协议》合同相对人，但其在合同履行过程中，均有参与，领款、保证书也有他的签名，且两原告均陈述二人为合伙关系，本院认为可以认定二人合伙关系成立。**作为原告***的合伙人，与本案的处理结果有利害关系，其作为原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，作为原告主体适格。 关于焦点二，本院认为，被告广南公司与原告***签订的《劳务分包承包协议》，虽明为劳务分包，但合同内容实际为包含路基、桥梁且包工包料的建设工程，属于建设工程施工合同，但原告***、**为自然人，均无建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效合同。 关于焦点三、四，本院认为，原告***、**明知自己没有建设施工资质而与被告广南公司签订合同；被告广南公司不尽合法审查义务，明知原告***、**没有资质而放任，并与其签订合同，对于《劳务分包承包协议》无效合同的缔结，被告广南公司与原告***、**均应承担相应的过错责任。但对于原告已实际施工部分的工程款，被告广南公司应予以给付。在案件审理过程中，二原告向本院提交了《计算完成工程量申请书》，要求1.对二原告完成的实际工程量进行计算；2.对完成的工程量应按交通主管部门公路施工定额价计算。二原告完成的实际工程量，本院已经组织当事人进行了核对确认，以双方核对确认的结果为准；合同虽被确认无效，但工程价款仍应当按照合同约定结算，故工程量单价依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，应以合同约定的单价计算，原告要求以交通主管部门公路施工定额价计算工程价款的主张无据，本院不予采纳。而依据之前当事人对工程确认的情况，一致确认部分工程量价款共计349,428.16元，拦沙坝旁边的便道部分不在合同内，工程计量也有争议，但即便以原告自行估计的数据计，为128,700.00元，两项共计478,128.16元。被告广南公司已经支付705,516.16元，工程价款已经超付。而关于原告主张的砂石场被冲毁的损失，本院认为，《维福第四合同段砂场建设及生产合同》中，乙方有**的签名并加盖有巴东县万鑫劳务服务有限公司的印章，从原告提供的证据来看，可以认定**系受原告***的委托而签名，但原告***的行为属个人行为亦或公司行为，原告未向本院提供相应证据。经本院释明，原告仅向本院提供了《准予变更登记通知书》一份，未提供巴东县万鑫劳务服务有限公司对此合同由二原告个人主张权利的相关证明材料。据原告提供的《准予变更登记通知书》载明，巴东县万鑫劳务服务有限公司的法定代表人是***，股东有***、**二人。巴东县万鑫劳务服务有限公司系经合法登记，具有独立法人资格的有限公司，因《维福第四合同段砂场建设及生产合同》产生的诉讼，依法应以法人作为当事人提起诉讼，二原告的主体不适格，故本院对其关于砂石场部分的主张不予审查。原告为履行合同，组织工人、机械进场施工，工程进度达不到合同要求，有气候、地理条件、工程管理等多方面的原因，停工导致的损失，原告及被告广南公司都存在，基于双方合同无效的缔约过失，均对损失承担负有责任。原告主张的路基工程开支费用3,975,375.57元，财务费用单据由路基工程成本支出构成。一方面损失依据系原告单方提供，另一方面本院对原告实际完成的工程已经作了计算，不能再重复计算成本，故本院对原告主张的路基工程开支费用不予支持。而工程款部分被告广南公司已经超付，故对二原告要求被告广南公司赔偿经济损失1034.94万元并承担自起诉之日起至款项清偿之日止4.75%的利息(立案的时间作为起点之日)的主张，本院不予支持，依法予以驳回。对于二原告要求被告***、**县交通运输局承担连带责任的主张，也依法驳回。原告在审理过程中，还向本院提交了调取证据的申请，要求调取1.2015年11月起至2016年8月止***路建设指挥部四标段工程建设资金的流向，查明资金如何从指挥部流到原告***、**账户；2.调取***、***的社保资料及劳动合同。因本院对二原告要求被告***承担连带责任的主张不予支持，调取证据已无必要，故不予调取。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，判决如下： 一、原告***和被告广西华南建设集团有限责任公司签订的《劳务分包承包协议》为无效合同； 二、驳回原告***、**的其他诉讼请求。 案件受理费83,896.00元，由二原告***、**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　覃　华 审判员　　*** 二〇一七年九月二十一日 书记员　　杨晓娟