湖南省联铭园林工程有限公司、某某定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终2416号

上诉人（原审被告）：湖南省联铭园林工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾路20号院内办公楼2楼。

法定代表人：张美华，董事长。

委托诉讼代理人：潘志强，国浩律师（长沙）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：卢李波，浙江近山律师事务所律师。

上诉人湖南省联铭园林工程有限公司（以下简称联铭公司）因与被上诉人***定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初11363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法由审判员柳雪松、张靓、彭丽莉组成合议庭于同年7月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人联铭公司的委托诉讼代理人潘志强，被上诉人***及其委托诉讼代理人卢李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联铭公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案遗漏应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，应撤销原判发回重审。本案系原债权人绍兴市东力玻璃有限公司（以下简称东力公司）与上诉人之间的合同关系所引发的纠纷，虽然东力公司已将债权转让给***，但东力公司与上诉人之间的债权债务尚未结算，且东力公司在履行合同过程中存在逾期交货、产品质量不合格等违约行为。为此，上诉人在一审答辩期间曾申请追加东力公司为第三人参加诉讼，但一审法院未予准许，明显违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十七条之规定，并导致上诉人无法就逾期交货、产品质量不合格等事项提出反诉。二、原审判决对上诉人的鉴定申请未予准许，导致案件认定事实不清。本案中，上诉人与东力公司在合同中明确约定“按实结算”、“按实际净面积结算”，同时约定东力公司按上诉人提供的图纸计算后下单，计算失误责任由该公司承担，该约定应理解为以实际安装的玻璃面积结算，而不是以实际送货面积结算，除非有证据证明东力公司送货的玻璃数量和质量完全符合图纸要求。但一审法院以计算无错误为由未准许鉴定申请，导致送货数量未能查清。三、被上诉人主张货款的证据是廖凯签收的送货单，但廖凯并非双方指定的货物接收人，双方也没以约定签收的送货数量作为结算依据，且上诉人有剩余玻璃照片和明细等证据证明东力公司所送的玻璃有一部分不符合要求。四、东力公司逾期交货应承担相应的违约责任，但由于原审法院不准许东力公司参加诉讼，导致上诉人的权利无法主张。根据合同约定，东力公司应当在收到订金后13天内交付第一批货物，20天内交完，交货延误每天按延误部分货款的1%承担违约责任。上诉人已于2016年6月12日、13日支付订金40万元，东力公司应在2016年7月2日完成全部交货，但东力公司交货延迟到同年10月，且有部分货物不符合合同约定。

***辩称：一、东力公司是否要列为被告，要看其与案件是否有关联，东力公司已经把所有的债权转让给本案被上诉人，该转让是合法有效的，转让后东力公司与本案没有任何关系了，其不应列为本案被告或第三人。二、被上诉人已经提供了上诉人签收的发货单，上面记载的结算面积是非常清楚的。廖凯是合同签订人，在实际操作中也是全程参与，完全有资格结算，能够代表上诉人。在事实完全清楚的前提下，无需再进行鉴定。三、上诉人认为存在违约责任，被上诉人认为不属于二审审理的范围，上诉人在一审时并没有提出反诉。在整个交易过程中，被上诉人没有违约，是上诉人严重违约，合同约定如上诉人未按约付款，被上诉人可以停止供货，到现在为止上诉人拖欠的货款达到了总货款的一半以上。

***向一审法院起诉请求：1.判令联铭公司立即支付玻璃定作货款1690937.56元；2.诉讼费用由联铭公司负担。

一审法院认定事实：2016年6月7日，案外人东力公司（乙方）与联铭公司（甲方）签订《玻璃定作合同》一份，合同编号DOLI20160607C，约定：甲方向乙方定作规格为6+1.14pvb+6+12A+6low-e双曲面钢化夹层玻璃约2400平米，单价1200元/平米，按实结算，货到工地车板交货价，卸货费用及安全由甲方负责，合同总价款约240万元；自供方收到订金13天内交付第一批约600平米，20天内交完，交货延误每天按延误部分货款的1%承担违约责任，延误10天以上甲方有权解除合同，未解除合同情况下违约责任最高为总货款的20%；根据甲方电子邮件提供的电子图由乙方计算后下单，乙方计算失误责任由乙方承担，甲方提供图纸有误或结构制作造成玻璃没法安装时乙方不承担责任；玻璃验收标准按照钢化玻璃国家标准（GB/T15763.2-2005）及甲方提供的图纸验收，甲方在验收玻璃时，应先对玻璃的品种、配制（型号）规格、数量、表面质量进行检验，运输途中损坏、自爆玻璃由乙方负责免费补片等；合同签订后甲方支付预付款人民币48万元，即总货款的20%，每批货到工地支付该批货款的70%，在玻璃安装完后付到总货款的95%，余款5%作为质保金在供货完成后12个月内结清；甲方未按约定付款乙方有权暂停后续产品的交付。合同除甲乙双方盖章外，***在东力公司栏中作为承办人签字；案外人易建伏、廖凯在联铭公司承办人栏中签字。

2016年7月5日，东力公司（乙方）与联铭公司（甲方）签订《玻璃定作合同》一份，合同编号为DOL20160628C，约定甲方向乙方定作6+1.14pvb+6+12A+6low-e双曲面钢化夹层玻璃，室外侧为LOW-E镀膜玻璃，室内侧为夹层玻璃；双曲面玻璃单价为人民币1200元/平米，按实际净面积结算；7#别墅双曲面玻璃约317平米/幢，屋面异形平钢夹层中空玻璃净面积约33.6平米/幢，按净面积计算单价为400元/平米，共计7幢；旋转餐厅双曲面玻璃约430平米，弧形玻璃合计134平米，单价420元/平米，8天到第一车货，第二车货13天到旋转餐厅；未特别约定的玻璃均按外片玻璃净表面积计算。自供方收到订金后13天内交付旋转餐厅玻璃，20天内交完；收到订金并有一幢钢结构全部完工可以测量后15天内开始交付7#别墅玻璃，25天内交完。除预付款为总货款的20%即36万元、玻璃安装缝宽取30-35mm、玻璃安装面距立柱外侧面20mm以外，验收、结算方式、违约责任、订单及图纸的约定与DOLI20160607C号玻璃定作合同一致。该合同东力公司和联铭公司均未盖章，但易建伏、廖凯和***均签字。

2016年6月25日至10月2日（部分发货单无签收日期，以发货单制单时间为发货时间），东力公司陆续向六盘水梅花山国际度假公园工地送货，均由廖凯签收。发货单记载：产品名称为6LOW-E+12A+6+1.52PVB+6双曲面钢化夹层中空玻璃，并记载了玻璃的编号、宽（弧长）和高、数量、结算面积、单价、金额等；客户签字栏记载：以上货物已全数收到无误，如有异议在三天内与东力公司联系（传真：0575-88207788），逾期视为无异议；部分发货单记载破损玻璃块数，但均未明确具体损坏的是哪一块玻璃，其中2016年6月30日损坏2块，2016年7月16日损坏3块、2016年7月16日另一份发货单楼层编号为“4#中”的玻璃运输破损2块，2016年8月24日4层玻璃损坏1块，2016年9月25日破损1块。另有2016年7月16日两份发货单记载产品名称为6+1.52+6+12A+6DYLEV160弯钢化夹层LOW-E中空单曲面159.69平米，单价420元，金额67069.80元；6+1.52+6+12A+6DYLEV160弯钢化夹层LOW-E中空双曲面150.05平米，按合同约定单价1200元，总金额180060元。

2016年10月5日，东力公司与***签订债权转让协议书，双方就联铭公司六盘水梅花山国际度假公园项目的玻璃定作合同之所有权益达成协议，东力公司将对上述项目的玻璃定作尚余货款1506419.95元的全部权益转让归***享有；***取得上述权益后，主张权益过程中的全部费用与东力公司无关，一切风险由***自己承担。2016年11月10日，东力公司与***签订债权转让补充协议书，称经复核，除原协议载明的1506419.95元外，另有184517.61元应收货款，联铭公司尚未支付的玻璃定作货款应为1690937.56元，东力公司同意将上述玻璃货款的全部权益转让归***享有。上述债权转让协议书、补充协议书及相应债权转让通知书已送达联铭公司。

2016年6月12日、6月13日，联铭公司通过案外人向***账户转账20万元、20万元；2016年7月4日、7月6日，向***转账31万元、36万元；2016年8月23日，向***转账30万元，合计付款137万元。

一审法院审理认为：***与案外人东力公司签订债权转让协议，并已通知联铭公司，债权转让已经发生效力，***依法可以行使东力公司的债权。联铭公司申请追加东力公司为第三人，该院经审查不予准许，已另行作出书面裁定。根据***提供的销售发货单，原债权人东力公司向联铭公司交付了一定数量的玻璃，由联铭公司合同承办人廖凯签收，现联铭公司抗辩原债权人交付玻璃计算错误，且迟延交付应支付违约金，要求减少相当于对其造成损失金额的价款。对此该院认为：一、玻璃面积计算是否存在错误。销售发货单记载了玻璃的面积、单价和总金额，联铭公司在收到货物后应当进行检验，如有异议应及时提出。现***对计算方式作了解释，联铭公司并未提供有效证据证明***的计算方式存在错误，也未提供证据证明其在销售发货单记载的三天内向东力公司提出过异议。恰恰相反，联铭公司自己提供的，认为计算错误无法安装而向案外人绍兴市浙宇玻璃有限公司重新购买玻璃的其中一份2016年10月18日发货单，与东力玻璃有限公司相应销售发货单相比，除了前者在编号前标记为“-”的后者均在编号后标记为“改”的区别外，相同编号玻璃的长、宽和面积记载完全一致，联铭公司向案外人绍兴市浙宇玻璃有限公司购买玻璃使用的仍是东力公司的计算图纸，可见并不存在计算错误的问题；东力公司所提供的玻璃均由联铭公司的合同承办人廖凯签收，其中一份送货单还修改了玻璃数量、面积和金额，可以印证联铭公司在签收玻璃时对数额、面积、金额是经过确认的。综上，对联铭公司认为原债权人计算错误及多送玻璃的抗辩意见，该院不予采纳，联铭公司要求鉴定实际安装的玻璃数量和净面积，该院亦不予准许。现***自愿按“单片面积=（上边长+下边长）/2*侧边长平均值”的公式计算玻璃面积，并自愿对前两份送货单所涉玻璃“去缝”计算面积，联铭公司提供的计算表也采用了该公式；同时，销售发货单上廖凯签收时记载存在玻璃破损，部分未记载具体是哪一块破损，***自愿按送货单中单片面积最大的予以扣除；按上述计算方式所得的玻璃定作款为2937981.07元，显然比送货单记载的更有利于联铭公司，系***对自身权利的处分，扣除已支付款项137万元，联铭公司尚欠定作款1567981.07元。合同对货款支付有明确约定，联铭公司提供的证据不能证明原债权人计算错误导致部分玻璃无法安装，但至少说明联铭公司对收到的玻璃进行过安装，满足了合同约定的支付95%货款的条件，但剩余5%质保金尚未到供货完成后12个月的支付期限，故对***要求支付货款的诉请，该院仅就1567981.07元的95%即1489582.02元予以支持，质保金部分***可待条件成就后另行主张。二、联铭公司能否要求减少价款。本案中，联铭公司未提供证据证明原债权人提供的玻璃存在质量问题。联铭公司认为存在迟延交货，根据合同约定需每天按延误部分货款的1%承担违约责任，属于独立的诉请，但其未提起反诉，在***不认可迟延交货也不同意以此抵销货款的情况下，联铭公司应另行主张，不能在本案中要求减少价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百一十一条、第二百五十一条之规定，判决：一、联铭公司支付***定作款1489582.02元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20018元，由***负担2384元，由联铭公司负担17634元。

本院二审期间，双方均未提交新的证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点有三：一、讼争玻璃数量、金额能否通过送货单确定，是否需要进行鉴定；二、上诉人主张的质量问题以及迟延交货问题能否成立；三、一审不追加东力公司参加诉讼是否严重违反法定程序。

关于第一个争议焦点，销售发货单明确记载了玻璃的楼层编号、数量、结算面积、单价和总金额，廖凯是联铭公司玻璃定作合同的签约代表和合同承办人，其有权代表联铭公司进行核对签收，且东力公司定作的玻璃都是根据双方确定的图纸进行定作，联铭公司也未提供证据证明其在收到货物后向东力公司提出过数量、计算面积及金额方面的异议，因此合同中约定的“按实结算”可以通过廖凯签收的销售发货单予以确定，一审对联铭公司要求鉴定实际安装的玻璃数量和净面积的申请不予准许并无不当。

关于第二个争议焦点，关于东力公司定作的玻璃是否存在质量问题，联铭公司并未提供证据证明其在收到货物后向东力公司提出过质量异议，也未提供充足证据证明东力公司提供的玻璃存在质量问题，该上诉理由不能成立。关于上诉人主张的东力公司逾期交货应承担612187元违约金的问题，该请求属于独立的诉讼请求，在***不认可迟延交货也不同意以此抵销货款的情况下，联铭公司应另行主张。

关于第三个争议焦点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十七条规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。本案中,被上诉人是东力公司合同经办人，对相关事实能够陈述清楚,在此情况下，一审未予追加，不影响案件审理，并无明显不当。

综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序并无明显不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为18206元，由上诉人湖南省联铭园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳雪松

审判员　　张　靓

审判员　　彭丽莉

二〇一七年八月四日

书记员　　张　娟