常熟市康信节能材料工程有限公司与慈溪鑫凯家居购物广场有限公司、苏州鑫茂投资贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬慈民初字第1478号

原告：常熟市康信节能材料工程有限公司。

法定代表人：李强。

委托代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。

被告：慈溪鑫凯家居购物广场有限公司。

法定代表人：蒋明生。

被告：苏州鑫茂投资贸易有限公司。

法定代表人：蒋明生。

两被告的共同委托代理人：朱美琴，江苏俞晓华律师事务所律师。

原告常熟市康信节能材料工程有限公司（以下简称康信公司）为与被告慈溪鑫凯家居购物广场有限公司（以下简称鑫凯公司）、苏州鑫茂投资贸易有限公司（以下简称鑫茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈幸科适用简易程序独任审理，并于同年10月9日对本案公开开庭进行了审理。原告康信公司的委托代理人秦建文，被告鑫凯公司、鑫茂公司的委托代理人朱美琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康信公司起诉称：原告与被告鑫凯公司签订合同一份，约定由原告承包被告鑫凯公司的商务楼外墙氟碳多彩仿石涂料工程，合同暂定价为129万元，实际施工按129元／平方米的综合单价乘以实际工程量确定调整，结算方式为：被告鑫凯公司于工程完工后付至合同价款的70%，经造价咨询单位审计完成后付至实际造价的95%，尾款一年后结清，合同还对其它权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约完成了相应的工程。2014年8月21日，涉案工程经慈溪市科律工程造价咨询有限公司（以下简称科律公司）审计，确认工程量为12764.91平方米，综合单价为129元／平方米，合计总价为1646673元。被告鑫凯公司陆续向原告支付工程款共计850000元。2015年3月7日被告鑫凯公司出具承诺书一份，约定剩余工程款714339元在2015年5月1日前支付，尾款82334元在2015年8月31日前付清，被告鑫茂公司为被告鑫凯公司的上述款项提供连带责任担保。承诺书出具后，被告鑫凯公司未能依约支付工程款，被告鑫茂公司亦未履行担保责任。现原告诉请判令：1.被告鑫凯公司即时支付工程款796673元，并支付自2015年5月2日起暂计算至起诉日的利息15933.50元，之后按照同期贷款利率（年利率6%）计算至判决确定的履行日止；2.被告鑫茂公司对被告鑫凯公司的上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告负担。

被告鑫凯公司在法定期限内未书面答辩，在庭审中口头答辩称：1.对于尚未支付的工程款的金额无异议；2.原告始终未向被告鑫凯公司开具发票，双方始终为此事在进行交涉，被告鑫凯公司未支付工程款系属于行使同时履行抗辩权；3.若法院认定被告鑫凯公司逾期付款，则原告主张的利息损失的计算标准过高，应予调整，应当按照现在的中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。

被告鑫茂公司在法定期限内未书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告鑫茂公司为被告鑫凯公司提供的担保，未经被告鑫茂公司的股东会决议应属于无效担保。

原告为证明自己的诉称成立，向本院提供如下证据：

1.《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：原告承包被告鑫凯公司配套办公楼外墙氟碳多彩仿石涂料工程，合同总价款（暂定价）129万元，实际按照129元／m2的综合单价乘以实际工程量确定调整。工程款的支付按照以下进度支付：工程完工后付至合同价款的70%；经造价咨询单位审计后付至实际造价的95%；尾款一年后结清。拟证明原告与被告鑫凯公司设定配套办公楼外墙氟碳多彩仿石涂料工程合同关系并约定相应权利义务的事实；

2.《结算审核书》一份，拟证明科律公司审核确认涉案工程的工程量为12764.91平方米，工程款结算金额为1646673元的事实；

3.常熟农商银行通用回单六份，拟证明被告鑫凯公司已经向原告支付工程款85万元的事实；

4.《承诺书》一份，拟证明被告鑫凯公司确认尚欠原告工程款796673元及约定未付款相应的付款时间，被告鑫茂公司为该债务提供连带担保责任的事实。

被告鑫凯公司、鑫茂公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2、3均无异议；对证据4的真实性无异议，但对其证明对象有异议，认为无法证明被告鑫茂公司为被告鑫凯公司的应付工程款提供担保的事实。

被告鑫凯公司、鑫茂公司未提供证据。

本院对原告提供证据的认证意见如下：证据1、2、3均具有真实性、合法性且与本案具有关联性，对其证明力本院均予以确认；证据4，具有真实性且与本案具有关联性，可以证明原告与被告鑫凯公司进行结算并约定工程款支付时间及被告鑫茂公司为被告鑫凯公司提供担保的事实，至于被告鑫茂公司提供担保是否具有合法性，本院将在本院认为中予以阐述。

根据本院确认的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：

原告因承建被告鑫凯公司配套办公楼外墙氟碳多彩仿石涂料工程，而与被告鑫凯公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同载明：合同总价款（暂定价）129万元，实际按照129元／m2的综合单价乘以实际工程量确定调整。工程款的支付按照以下进度支付：工程完工后付至合同价款的70%；经造价咨询单位审计后付至实际造价的95%；尾款一年后结清。工程完工后由承包方提交已完合格工程量的报告，发包人自行或委托造价咨询单位按照设计图核实已完工程量。原告完成涉案工程后，于2014年7月22日根据约定提请被告鑫凯公司自行或委托造价咨询单位审核工程量。收到原告的结算文件后，被告鑫凯公司委托科律公司对涉案工程造价进行审核。2014年8月21日，科律公司审核确定涉案工程的工程量为12764.91平方米，涉案工程的审核结算价为1646673元。被告鑫凯公司于2014年1月2日支付工程款20万元；同年1月20日支付20万元；同年3月28日支付20万元；同年7月11日支付10万元；同年7月18日支付10万元；同年8月22日支付5万元，以上工程款合计85万元。2015年3月7日，被告鑫凯公司向原告出具承诺书一份，该承诺书载明“根据合同约定，工程款经造价咨询单位审计完成后付至实际造价的95%，即￥1564339元，目前仅支付￥850000元，约为实际造价的51.62%，滞后于合同约定，为保证合同的约束效率，避免不必要的纠纷争议，我司承诺：如常熟市康信节能材料工程有限公司确保在2015年3月25日前完成全部扫尾工程，则尚余的应付工程款即￥714339元（柒拾壹万肆仟叁佰叁拾玖圆）在2015年5月1日前支付给常熟市康信节能材料工程有限公司。另：尾款￥82334元（捌万贰仟叁佰叁拾肆圆）在合同约定期满后十天内即2015年8月31日前结清。”。原告在接受承诺人处盖章确认，被告鑫凯公司在承诺人处盖章确认，被告鑫茂公司在担保人处盖章确认。该承诺书出具后，被告鑫凯公司未能依照承诺书的约定支付工程款，被告鑫茂公司亦未承担担保责任。原告因涉案工程款于2015年9月14日诉至本院。

另查明，被告鑫茂公司系被告鑫凯公司的法人股东。

本院认为：原告与被告鑫凯公司签订的《建设工程施工合同》，原告与被告鑫凯公司、鑫茂公司签订的《承诺书》均依法成立并生效。各方当事人均应当全面履行各自的合同义务。现原告已经依约完成了涉案工程，且工程量已经科律公司审核确定。涉案《承诺书》中关于工程款的支付时间与原《建设工程施工合同》约定不一致，应当视为原告与被告鑫凯公司就工程款支付时间协议进行了变更，被告鑫凯公司应当依照《承诺书》中约定的时间支付工程款。现付款期限均已届满，被告鑫凯公司未依约支付。对于被告鑫凯公司提出的原告未向被告鑫凯公司开具税务发票，被告可以行使同时履行抗辩权的意见，本院认为，原告与被告鑫凯公司并未约定开具税务发票作为支付工程款的条件，被告鑫凯公司不得据此拒绝支付工程款，对被告鑫凯公司的此项意见本院不予采信。开具税务发票作为纳税人的法定义务，非属本案的审理范围，本院不予理涉。故被告鑫凯公司未按期付款，已属违约，原告要求被告鑫凯公司支付工程款的诉讼请求合理合法，本院予以支持。被告鑫凯公司未依约付款，原告有权要求被告鑫凯公司赔偿其利息损失，但该利息损失的计算应当根据工程款的金额、到期时间分别予以计算，即2015年5月2日至同年8月31日期间，以714339元为基数，之后以796673元为基数，原告与被告鑫凯公司未约定利息损失的利率，该利率可以参照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，故对原告利息损失的合理诉请部分本院予以支持。同时，对被告鑫凯公司关于利息损失的合理辩称意见部分本院予以采纳。关于被告鑫茂公司辩称涉案担保并未经过股东会的决议，应属于无效担保。本院认为，首先，《中华人民共和国公司法》第十六条并非效力性强制性规范，该条所规定的公司对外担保的程序系属内部决议程序，对善意第三人并无约束力；其次，两被告属于关联企业，被告鑫茂公司作为被告鑫凯公司的股东，为其提供担保符合两被告一致的利益，故被告鑫茂公司对被告鑫凯公司的担保属于合法有效的担保。被告鑫茂公司自愿为涉案工程款提供担保，但承诺书中未约定保证责任、方式及保证期间，按相关法律规定，应视为连带责任担保，故对原告要求被告鑫茂公司承担连带担保责任的诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十六条、第三十一条，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，判决如下：

一、被告慈溪鑫凯家居购物广场有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告常熟市康信节能材料工程有限公司工程款796673元，并赔偿原告自2015年5月2日起至本判决确定的履行日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（其中2015年5月2日至同年8月31日期间，以714339元为基数，之后以796673元为基数）；

二、被告苏州鑫茂投资贸易有限公司对被告慈溪鑫凯家居购物广场有限公司就上述判决确定的款项承担连带清偿责任；被告苏州鑫茂投资贸易有限公司承担保证责任后，有权向被告慈溪鑫凯家居购物广场有限公司追偿；

三、驳回原告常熟市康信节能材料工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费11926元，减半收取计5963元，由原告常熟市康信节能材料工程有限公司负担50元，被告慈溪鑫凯家居购物广场有限公司、苏州鑫茂投资贸易有限公司共同负担5913元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

代理审判员　　陈幸科

二〇一五年十月十五日

代书　记员　　马美娟

附1：本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第二十二条第二款主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

附2：执行法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第十八条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。