***与***、山东华亨建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁11民终1104号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

被上诉人（原审被告）：山东华亨建设工程有限公司。

法定代表人：周燕平，经理。

委托诉讼代理人：赵世杰，系山东华亨建设工程有限公司的职员。

被上诉人（原审被告）：姚守刚，男。

被上诉人（原审被告）：日照宏昌建筑工程有限公司。

法定代表人：牟宗玉，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、山东华亨建设工程有限公司（以下简称华亨公司）、姚守刚、日照宏昌建筑工程有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法判令上诉人不给付138448元劳务费或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人***之间不是劳务发包关系，而是合伙关系，一审法院认定事实不清。在（2014）岚民一初字第779号案件中庭审笔录已查明上诉人与被上诉人***之间不是劳务合同关系，该案已由被上诉人撤诉结案。综上，一审法院认定事实不清，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。补充：1、被上诉人提交的欠款账单明显不属实，上诉人与被上诉人系合伙关系，共同承包涉案工程的部分工程，涉案工程总承包价款为13万余元，上诉人与被上诉人仅仅是负责部分工程的施工，被上诉人姚守刚已经支付了现金56000元及定账款1万余元，已经将涉案工程款结清，因此被上诉人提交的欠款账单与事实严重不符。2、被上诉人华亨公司及宏昌公司应当对被上诉人的劳务费承担连带赔偿责任，本案中被上诉人姚守刚借用被上诉人宏昌公司的资质承包了被上诉人华亨公司的涉案工程，宏昌公司将涉案工程违法发包给本案被上诉人，作为拥有建筑资质的宏昌公司对被上诉人姚守刚借用其资质是知晓的，对其借用其名义对外发包也应当是知晓的，因此宏昌公司应对被上诉人的劳务费承担连带赔偿责任。另外华亨公司作为涉案工程的发包人，应当对被上诉人的劳务费承担连带赔偿责任。

韩见伦辩称，按照劳务合同约定履行。

姚守刚辩称，我是从华亨承包的工程，后我找了***，签订了劳务合同，我不认识***，和***也没有签订合同。干活后认识***。后工人不到位一直不能开工，我就跟***说将已经干的活结清工钱，我另外找施工队，当时他们也答应了。后来他们又想干，我也叫了自己的施工队一起干，但是他们的施工队干了一半又走了，最后我找了施工队干完了活。后和***谈根据合同价款干的活已干的付钱，没干的不付。被上诉人要的13万工程款不属实。

华亨公司、宏昌公司未辩称。

***向一审法院起诉请求：请求判令***、姚守刚、华亨公司、宏昌公司给付***劳务费138448元。

一审法院认定事实：***主张2013年7月10日，其从***处分包日照钢铁有限公司二炼钢配电机房工程部分劳务，实际开工日期为2013年7月12日。2013年阴历腊月二十六日左右，***与***补签合同一份及欠款账单一份。***为证实其主张，提交其与***签订的《二炼钢配电机房劳务合同分包合同书》复印件一份及《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》复印件一份，该两份证据原件均存于（2014）岚民一初字第779号案件卷宗中。***在（2014）岚民一初字第779号案件审理过程中对上述两份证据真实性均不予认可。本案庭审中，***陈述《日照华亨公司二炼钢配电机房劳务合同分包合同书》和《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》均系***本人书写，由于双方签名时，合同和欠款账单原件丢失，***在合同书复印件以及欠款账单复印件上签名。本案诉讼过程中，经***申请，一审法院委托日照浩德司法鉴定所对***在上述合同及欠款账单中的签名是否系***本人书写进行鉴定，由于***本人不配合鉴定，一审法院提供***在（2014）岚民一初字第779号案件庭审笔录中的签字作为样本，鉴定机构于2015年11月20日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：《日照华亨公司二炼钢配电机房劳务合同分包合同书》（第2页）和《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》上存疑“***”签名与样本字迹是同一人书写。

***与***签订的上述劳务分包合同书中约定：1.甲方（***）将二炼钢两个配电机房工程中的人工费活一起转包给乙方（***）干，乙方所干的项目有：钢筋、模板、混凝土、打（搭）架子、砌砖、抹灰等共六个工种，综合承包价格按建筑面积计算每平方米450元的价格；2.付款方式：主体两个框架木工完成拆完模板，甲方一次付给乙方人民币现金伍万元，以后砌完砖，抹完灰，甲方再次付给乙方现金伍万元，其余的人工费款在农历8月15日前付清，如有违约，违约金按总人工费款的20%的标准计算。***与***签订的《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》中主要记载：“***带工人于2013年7月12号开始干二炼钢一台2000KW机房一处，二炼钢2×1000机房一处，欠***等人工费138448元。”***在该欠款账单右上角书写“对账合格***”。

另查明：2013年7月10日，华亨公司与宏昌建筑公司签订《日照钢铁有限公司大面积停电应急设备改造之二炼钢土建部分合同》一份，约定由宏昌建筑公司施工日照钢铁有限公司大面积停电应急设备改造之二炼钢土建部分。该合同由姚守刚在乙方代表处签字并加盖宏昌建筑公司公章。本案诉讼过程中，一审法院对姚守刚及宏昌建筑公司经理牟某分别制作调查笔录一份，姚守刚及牟某均陈述上述合同系姚守刚借用宏昌建筑公司资质及公章与华亨建设公司签订，工程实际施工人为姚守刚。姚守刚还陈述其从华亨建设公司分包上述工程之后，又将部分工程分包给***，并提交其与***签订合同协议书复印件一份。该协议书约定由***施工日照钢铁二炼钢110千伏发电机房除门窗、内外墙粉刷、电气安装、屋面防水的其余土建项目，并约定合同价格为建筑面积每平方米450元。***主张华亨建设公司与宏昌建筑公司之间签订合同名称虽与姚守刚与***之间签订的合同协议书以及***与***之间签订的合同书名称不一致，但是系同一工程，对此，华亨建设公司不予认可。

再查明：关于付款情况，***主张在整个施工期间，***给付其18000元，姚守刚替***给付其10000元，***尚欠其人工费138448元。姚守刚在接受一审法院调查时陈述，其与***系单价合同，但由于***部分工程没施工，其另找他人施工，***一直没有和其结算工程量，但其已经将***施工的工程款基本付清，包括现金56000元以及用器具、钢筋、架管等抵顶的工程款10000余元。姚守刚为证实其主张，提交其与***签订补充协议复印件一份以及***书写收到条复印件一份。补充协议内容为：“因黑启动发电机房项目工期比较紧，乙方在工期内无法完工，甲方把后期施工项目另找他人施工，所产生费用由合同中乙方所承包的总费用里付出，付出金额根据施工量计算。”收到条内容为：“今收到姚守刚人工费56000元。收款人：***2013.12.12”。宏昌公司经理牟某接受一审法院调查时陈述关于付款情况系姚守刚办理，其不知情。华亨公司陈述其已将宏昌建筑公司工程款付清，但未提交证据证实。日照钢铁有限公司二炼钢配电机房工程已于2013年投入使用。

一审认定上述事实的证据有当事人陈述、《日照钢铁有限公司大面积停电应急设备改造之二炼钢土建部分合同》、《日照华亨公司二炼钢配电机房劳务合同分包合同书》、《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》、补充协议、收到条、调查笔录、庭审笔录等。

一审法院认为：根据日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见，***在***提交的《日照华亨公司二炼钢配电机房劳务合同分包合同书》中第2页甲方代表处签字系其本人书写，可以认定***将日照华亨公司二炼钢配电机房劳务分包给***。***主张***欠其劳务费138448元，***在***向法庭提交的《华亨公司欠农民工人工费欠款帐》单上书写“对账合格”并签字，且该欠款帐单上明确记载欠***人工费数额，一审法院予以确认。***按照合同约定向***提供了劳务，***应支付相应的劳务费。

华亨公司与宏昌公司签订的合同名称虽与***与***签订的合同名称不一致，但根据姚守刚的陈述以及该两份合同的工程地点均为日照钢铁有限公司第二炼钢厂，应确认该两份合同涉及的系同一工程。根据***诉称，华亨公司并非该工程的发包方，而系该工程的承包人和转包人，姚守刚及宏昌公司系该工程的违法分包人。转包人和违法分包人并非建设工程的发包人，不负有向实际施工人支付工程价款的义务和责任。因此，***要求姚守刚、宏昌公司、华亨公司支付劳务费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。***经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为对相关诉讼权利的放弃，应承担相应的不利后果。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、***于判决生效之日起五日内给付***劳务费138448元。二、驳回***的其他诉讼请求。付款义务人如果按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3069元，鉴定费4000元，共计7069元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，涉案工程由姚守刚以宏昌公司名义承包，姚守刚将部分工程分包给***，***又与***签订涉案部分工程劳务合同分包合同书，该合同书对施工项目、价格及付款方式均作了约定，后***与***签订华亨公司欠农民工人工费欠款账，该欠款账记载欠付***等人工费138448元，***在该欠款账单上签名认可。上述事实清楚，本院予以确认。

***上诉主张其与***之间系合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”***与***之间不符合上述关于合伙关系的法律规定，其与***签订的劳务合同分包合同书属于劳务分包合同，***应按***实际完成的工作量支付劳务费，一审判令***按其签名的欠款账单支付人工费并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3069元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　琳

代理审判员　李　云

代理审判员　汤　阳

二〇一六年八月二十九日

书　记　员　赵小璐