四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终2489号

上诉人（原审原告）：四川鼎埔建设工程有限公司（曾用名四川龙腾荣耀建设工程有限公司），住所地四川省成都市青羊区少城路25号1栋12层1206号，统一社会信用代码91510100MA6CN81H14。

法定代表人：吴炎炽，总经理。

上诉人（原审原告）：四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司（曾用名四川龙腾荣耀建设工程有限公司梓潼分公司），住所地四川省绵阳市梓潼县经济园区金牛路南段500号，统一社会信用代码91510725MA62Y7BB43。

负责人：沈伟，经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：胡廷宇，四川通典律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：成都科微交通设施有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道华阳大道三段67号，统一社会信用代码91510100MA65RDG15E。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1984年1月22日，汉族，住四川省成都市金牛区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨骞，四川九尚久律师事务所律师，特别授权。

上诉人四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司因与被上诉人成都科微交通设施有限公司、***买卖合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2021）川0725民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判由被上诉人成都科微交通设施有限公司承担因安装质量不合格的防护栏给上诉人的拆除、购买安装及证据保全等损失927114.20元，并判令被上诉人***承担连带责任；本案的诉讼费、保全费等一切费用由被上诉人成都科微交通设施有限公司、***承担。事实与理由：梓潼县人民法院认定该案的案由为买卖合同纠纷是错误的，应为工程施工合同纠纷。冯小如仅是签订合同的人员，施工方四川鼎埔建设工程有限公司未向冯小如出具任何授权，冯小如不具有变更合同的权利。

被上诉人成都科微交通设施有限公司、***共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。主要理由是：冯小如是当时龙腾荣耀梓潼分公司的负责人，也是财务负责人，签订的合同上的电话号码也是冯小如的微信号，所以***有理由相信冯小如是全权代理人。沈伟是后来龙腾公司改名字后才变更的负责人。冯小如与***在签订合同时因冯小如说公司印章还没有制作出来，所以未加盖印章，合同原件并没有给***一份。本案中的《护栏采购及安装合同》的原件是上诉人提交的。冯小如每次给***打电话说需要什么规格、数量、地址，***将有关规格的发货单发给冯小如让其确认，如果有问再协商。货到指定地点后，冯小如验收之后按照合同约定支付了85%的货款。由于上诉人与梓潼县重点公路建设指挥部之间签订《建设工程施工合同》约定的材料规格与冯小如和***口头约定更改规格价格是存在差距的，如果上述《建设工程施工合同》约定的价格没有进行更改，变更之后的差价是18.16万元，冯小如就能获取巨大利益。***有理由相信冯小如变更规格的理由。上诉人的代理人当庭承认冯小如是代表分公司与***签订合同，合同中付款的问题说的很清楚，甲方验收给乙方支付85%的材料款，由此可以推定龙腾建设梓潼分公司对该次的材料验收合格，支付85%的货款的行为是对冯小如代理权的再一次确认。

四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告成都科微公司赔偿因其未按《护栏采购及安装合同》的约定履行义务给原告造成的采购新护栏的材料款、拆除不合格护栏的人工费、安装新护栏的人工费、对不合格产品进行证据保全等全部损失共计927114.2元（已扣除变卖不合格护栏的款项213191元）；2.判决被告成都科微公司向原告支付违约金195000元（自2019年11月12日起，按照5000元/天的标准计算至2019年12月29日）；3.判决被告***对第1、2项诉请向原告承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：原告鼎埔建设公司在企业名称为龙腾建设公司时与梓潼县重点公路建设指挥部签订了《梓潼县村道安全生命防护工程建设工程施工合同》，龙腾建设公司为该工程的总包方。合同签订后因业务开展需要，龙腾建设公司在绵阳市梓潼县设立了龙腾建设梓潼分公司，并由龙腾建设梓潼分公司与成都科微公司签订《护栏采购及安装合同》，合同约定：由成都科微公司负责梓潼县村道波形护栏采购及安装、项目工期为2019年7月28日至2019年11月20日、波形护栏的规格为Gr-B-4E，货到现场，经甲方验收后，向乙方支付材料款的85%，及违约责任等事宜。合同的附件、图纸对波形护栏的具体规格进行了标注，时任龙腾建设梓潼分公司负责人冯小如作为甲方龙腾建设梓潼分公司代理人签字捺印，***作为乙方成都科微公司代理人签字。合同履行中，***与冯小如通过电话、微信联系确认规格、数量、发货、收货及付款等事宜，成都科微公司据此向龙腾建设梓潼分公司提供了相应的波形护栏，其部分货物的规格与合同的附件、图纸标注的规格不一致，龙腾建设梓潼分公司也按照成都科微公司的要求向其指定的波形护栏款收款方分4次支付了共计560800元的材料款。上述波形护栏被安装后，2019年9月11日，梓潼县交通运输局向原告送达“关于梓潼县村道安全生命防护工程整改的函”，该函指出案涉工程存在未按设计图纸施工、施工队伍在施工过程中对立柱进行切割、使用不符合设计要求的材料等问题。随后，原告认为成都科微公司未按照双方签订的《护栏采购及安装合同》中约定的规格标准供货，要求被告整改，双方发生争执，协商未果。

另查明，成都科微公司是一人有限责任公司，***系该公司股东。

原判认为，经庭审确认，本案是原告认为被告提供的货物质量、规格不符合要求而进行的主张，其案由应为买卖合同纠纷。龙腾建设梓潼分公司与成都科微公司签订《护栏采购及安装合同》的附件、图纸虽然对波形护栏的具体规格进行了标注，但在合同的实际履行过程中，被告提供的货物其规格、质量得到了时任龙腾建设梓潼分公司负责人、合同中作为甲方龙腾建设梓潼分公司代理人冯小如的确认，冯小如在实施该法律行为时享有代理权，从事该代理活动属于在代理权范围之内，其行为对被代理人发生效力。故在合同实际履行过程中，***经与冯小如确认后提供的波形护栏虽然部分与合同的附件、图纸标注的不一致，但应视为双方协商一致形成了新的合意，变更了部分合同，原告亦通过收货并付款的行为对此予以了确认。故，被告并无违约行为，原告的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：针对上诉人的上诉理由及争议焦点，本院评判如下：

1.关于本案的案由认定为买卖合同纠纷是否正确

本案上诉人（原审原告）四川鼎埔建设工程有限公司及其梓潼分公司以买卖合同纠纷起诉，一审法院以相同案由立案。审理过程中双方争议的焦点亦是出卖方是否按照约定的标准和规格提供货物，且上诉人所举证据不能证明被上诉人有波形护栏安装的义务并实际实施了安装，相关人工费应由被上诉人承。故，一审确定本案为买卖合同纠纷，定性正确。

2.关于合同冯小如是否具有变更合同的权利

在案证据显示，在合同实际履行过程中双方确对《护栏采购及安装合同》进行了部分变更，乙方提供的波形护栏部分与合同的附件、图纸标注的不一致，原因是在合同签订后，甲方合同签订人冯小如通过电话、微信等方式对乙方提供货物的规格、型号提出了具体要求，被上诉人公司遂根据其要求提供相应货物。据此，冯小如是否有权利变更合同是认定合同是否在履行过程中达成合意、对合同部分内容进行改变的关键。本案的证据足以证明，冯小如时任甲方龙腾建设梓潼分公司负责人、签订合同的代理人，合同相对方有理由相信其行为足以代表甲方的意见，且根据其要求变更的货物在对方验货确认后才支付货款。故，冯小如与被上诉人沟通商议后变更部分合同内容的行为后果应由其被代理的公司承担。其行为是否给公司造成的损失、是否应当向其被代理的公司承担责任系另一法律关系。

综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人所持“该案的案由为买卖合同纠纷错误；冯小如不具有变更合同的权利”的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14900,00元，由上诉人四川鼎埔建设工程有限公司、四川鼎埔建设工程有限公司梓潼分公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋明文

审判员　　马红科

审判员　　向星燃

二〇二一年八月二十六日

书记员　　郧永宏