赤东建设集团有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终951号

上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路**，统一社会信用代码91421126180716873W。

法定代表人：陈进雄，总经理。

委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年7月12日出生，汉族，居民，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：林志刚，山东莲信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照万锦建设有限公司，，住所地山东省五莲县车辆管理所对面统一社会信用代码91371121775286972F。

法定代表人：赵洪生，总经理。

委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：秦从生，男，1971年7月2日出生，汉族，住重庆市万州区。

上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）因与被上诉人**、日照万锦建设有限公司（以下简称万锦公司）、秦从生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赤东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**对赤东公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定赤东公司为**雇主错误。涉案工程原由山东鹏吉房地产开发有限公司发包给戴焕项，戴焕项挂靠赤东公司承包，戴焕项为××，项目部为戴焕项个人设立的非正式机构。因涉案工程到2015年6月4日尚未开工建设，山东鹏吉房地产开发有限公司、赤东公司均退出，改为由五莲县广安置业有限公司与另行发包新的施工单位即万锦公司施工，而且双方明确约定，原《建设工程施工合同》解除，赤东公司不再施工，原项目部（××）应与新的发包方即五莲县广安置业有限公司选定的施工企业万锦公司另行签订施工合同，且在原《建设工程施工合同》解除后五个工作日内施工，逾期承担违约责任。可见，戴焕项作为××的身份并未发生改变，只是在2015年6月4日后的挂靠关系发生了改变，由挂靠赤东公司改为挂靠万锦公司，赤东公司退出即时清结完毕。**于2015年9月23日受伤，××和**想利用此前以赤东公司名义担保的建筑工程团体意外伤害险理赔，才出现了**7-9月份考勤表、工资单的造假和**本人的书面客观承诺。**在诉讼中也认可7-8月份的工资是从秦从生处领取，9月份是从万锦公司领取，赤东公司并没有包括**在内的任何人的工资支出和发放，未与他人形成雇佣关系。二、一审适用法律错误。1.一审庭后对岳朝昱的调查，以个人主观替代五莲县广安置业有限公司意见，违背法律规定；五莲县广安置业有限公司接手涉案工程后发包给万锦公司，双方具有利害关系，所谓的“名义”、“实际”的主观判断是歪曲事实和推卸责任，不能作为定案的依据。2.一审以戴焕项在赤东公司与山东鹏吉房地产开发有限公司签订的施工合同和解除协议上作为项目负责人签名认定戴焕项是赤东公司职工，进而认定五莲县广安置业有限公司发包给万锦公司施工期间的施工主体仍是赤东公司，缺乏法律依据。3.一审以保险理赔过程中的协商意见作为认定其后的提供劳务者受害责任纠纷案的事实，违背了民事纠纷证据审核认定规则。

**辩称，一审认定赤东公司为**的雇主正确，适用法律无误，请求驳回上诉，维持一审判决。

万锦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，事故发生时涉案工地由赤东公司施工，在施工过程中造成的人员伤害，应由其承担赔偿责任。

秦从生未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令赤东公司、万锦公司、秦从生支付医药费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计181389.98元；2.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年7月份，**经秦从生介绍到位于五莲县城的七福莲城“育才佳园二期”住宅楼建设工程工地从事泥工工作。同年9月23日18时许，**在上述工程的44#住宅楼工地施工时，被工地塔吊上掉落的泵管砸伤，后**被在场人员送至五莲县人民医院进行治疗。

庭审中，**主张事故发生时其为赤东公司的雇员。为证实其主张，**提交由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的证明**系其雇员的证明书、涉案工程施工合同、**工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）复印件（原件在上述保险公司）以及**在涉案工地被砸伤的照片各一份。对于工资的发放情况，**陈述2015年7、8月份的工资是从秦从生处领取，9月份工资是从万锦公司处领取。以上证据经庭审质证，赤东公司对其真实性均无异议，但同时其辩称，证据材料上的公章虽然均系赤东公司所盖，但工资单中的表格抬头名称是“日照万锦建设公司工资单”，在工资单中签名的项目经理戴焕项、制表人秦从生，均不是赤东公司员工，**的雇主应为万锦公司。

庭审中，赤东公司提交**于2015年12月25日出具的承诺书一份，证实赤东公司已于2015年8月份将涉案工程移交给万锦公司承包，**受伤时赤东公司已经与其解除劳动合同关系。赤东公司在工资单上盖章的目的仅为保险理赔，**已承诺因受伤引发一切法律纠纷及赔偿与赤东公司无关。**虽认可上述承诺书系其出具，但仍主张**受伤时系赤东公司的雇员，其不能以此免除其赔偿义务。

对于涉案工程的承包情况，经审理查明，2014年6月12日，山东鹏吉房地产开发有限公司与赤东公司签订《山东鹏吉房地产开发有限公司七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼工程施工合同》一份，约定山东鹏吉房地产开发有限公司作为发包方将位于五莲县城的七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼的建设工程发包给赤东公司进行施工建设，上述住宅楼属于五莲县洪凝街道洪凝居民委员会拆迁安置楼。自2015年6月4日至2015年8月21日，山东鹏吉房地产开发有限公司与赤东公司、万锦公司、五莲县广安置业有限公司、五莲县洪凝街道洪凝居民委员会陆续签订数份协议书，约定原由赤东公司承包建设的住宅楼，由五莲县广安置业有限公司承接后发包给万锦公司继续承包建设。经一审法院对五莲县广安置业有限公司工作人员进行调查，截至2015年9月23日，各方共同签订的协议并没有全部实施，涉案工程虽然名义上由万锦公司承包，但工程的实际项目负责人仍是赤东公司的工作人员戴焕项，万锦公司没有进行实际施工，工人工资名义上通过万锦公司的账目发放，但实际由戴焕项进行发放。以上事实，有《山东鹏吉房地产开发有限公司七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼工程施工合同》、赤东公司于2015年6月4日与山东鹏吉房地产开发有限公司、五莲县广安置业有限公司等四方签订的《协议书》（上述两份协议，戴焕项均作为赤东公司的项目负责人进行签名）、一审法院对五莲县广安置业有限公司所作的调查笔录以及该公司于2016年6月18日与五莲县洪凝街道洪凝居民委员会、万锦公司等签订的《协议书》予以证实。

另查明，**受伤后被送至五莲县人民医院住院治疗，并于2015年10月22日出院。2015年12月23日，**诉前自行委托湖北中真司法鉴定所对其的伤情进行鉴定，该鉴定机构于2016年1月4日出具鄂中司鉴2015法鉴字第3500号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人**的伤残等级程度属九级残疾，后期治疗费用为15000元，其误工期为180日，护理期限为90日。2016年3月31日，**在诉至一审法院前委托该院技术室对其伤情进行鉴定，2016年4月5日，该院依法委托日照中和法医司法鉴定所对**的伤情重新进行鉴定，该鉴定所于2016年4月8日作出日中法医[2016]临鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人**的人身损伤构成人身保险伤残评定标准的8级伤残；2、二次手术费用建议参照相关医院收费标准；3、误工时间为180天；4、护理期限90天。

**主张因受伤所造成损失主要有：1、医疗费13546.14元；2、住院伙食补助费1450元，**住院治疗29天，按照50元/天标准计算；3、护理费13579元，**主张在其治疗过程中，由其同事赵文祥护理44天（包括住院29天），该期间的护理费应以赵文祥的日平均工资256.36元为标准计算，根据鉴定意见，剩余护理期限46天按照50元/天标准计算；4、误工费44016元，误工时间180天，**受伤前月平均工资为7336元；5、残疾赔偿金77580元，**伤情构成八级伤残，费用按照上年度农村居民人均收入12930元的标准计算；6、交通费1978元；7、鉴定费2500元；8、住宿费1689元；9、二次手术费19000元；10、精神损害抚慰金10000元；11、其他费用51元，以上合计181389.98元。为证实以上主张，**提交五莲县人民医院××案、诊疗证明书、××人费用清单、日照中和法医司法出具的鉴定所意见书及鉴定费收据、湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见书各1份、住院收费票据8张、交通费票据16张、五莲县良友大酒店有限公司出具的住宿费收费发票（金额180元）、五莲县光润酒店有限公司出具的住宿费发票（金额为1509元，付款单位为赤东建设有限公司，时间为2016年4月5日）、其他费用发票3张（金额共计51元）。对于**以上主张及证据，经庭审质证，上述被告均提出异议。

一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。本案中，对**在工作过程中受伤的事实，各方均无异议，予以确认。赤东公司、万锦公司、秦从生在庭审中均否认事故发生时**系其雇员，赤东公司辩称通过2015年6月4日签订的协议书，其公司已经解除对涉案工程的承包。由赤东公司向保险公司出具证明书、工资单以及**书写的承诺书可以看出，**在2015年7月份仍由赤东公司发放工资，双方之间仍然存在雇佣关系。赤东公司主张**受伤时已与其解除雇佣关系，但根据现有证据，不足以证实赤东公司辩称的事实。

根据一审法院对五莲县广安置业有限公司的调查可知，赤东公司与山东鹏吉房地产开发有限公司、五莲县广安置业有限公司、五莲县洪凝街道居民委员会以及万锦公司曾对涉案工程的承包问题进行了多次约定，但至涉案事故发生时，涉案工程虽然名义上由万锦公司承包，但工程的实际负责人仍为戴焕项，工程亦由赤东公司的员工进行施工，员工工资由戴焕项实际发放，只是通过万锦公司的账户进行发放。赤东公司虽然否认戴焕项以及秦从生系其公司员工，但在庭审中提交赤东公司签订的协议书中，戴焕项均作为赤东公司的项目经理或者项目负责人签名。在**提供的工资单及考勤表中，载明的项目经理亦为戴焕项，秦从生不仅是工资单的制表人，而且也作为登记员工之一领取工资并进行考勤点名。综合以上事实，赤东公司无确实充分的证据对其与**不存在雇佣关系的辩称予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，赤东公司应承担举证不能的法律后果，即赤东公司应认定为**受伤时的雇主，并对**因受伤产生的各项损失承担赔偿责任。万锦公司及秦从生并非**的雇主，无需承担赔偿责任。

对于**主张的各项损失费用，一审根据证据并结合相关法律规定，做如下确认：

1、医疗费13546.14元。**为治疗伤情共计支出医疗费33546.14元，**自认保险公司已经理赔的20000元，尚需赔偿的医疗费为13546.14元。该项费用有五莲县人民医院××案、诊疗证明书、住院收费票据、××人费用清单予以证实，予以确认；

2、住院伙食补助费580元。**住院治疗29天，参照本地区国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准每天20元的标准计算，**的伙食补助费应为580元。**受伤时的工作地点位于五莲县，治疗亦在五莲县内的医疗机构进行，**主张伙食补助按照50元/天的标准进行计算，无相关证据予证实，不予支持；

3、护理费4500元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，**的护理时间为90天，参照当地护理人员工资每天50元标准计算，**的护理费应为4500元。庭审中，**主张其治疗期间由其同事赵文祥护理44天，护理费应以赵文祥的日平均工资256.36元为标准计算，但**并未提供赵文祥因护理**而被停发工资的相关证明，且根据**提交的2015年9月份考勤表显示，赵文祥在**受伤后并未出现上班缺勤的情况，故**要求按照256.36元/日计算护理费，无事实依据，不予支持；

4、误工费44016元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，**的误工时间为180天，由**提交的2015年7、8、9月份的工资单可以认定**在受伤前三个月的平均应发工资7336元，因此，**的误工费应为44016元；

5、残疾赔偿金77580元。**为农村居民，**的伤情等级为八级伤残，参照受诉法院地2015年度农村居民家庭人均可支配收入12930元计算，**的残疾赔偿金数额应为12930元*20年*30%=77580元；

6、交通费700元。庭审中，**主张赔偿的交通费数额为1978元。根据调查的事实，**的工作及伤情治疗地点均在五莲县城区范围内。**提交的交通费票据载明的时间均为2015年11月7日之后，该时间晚于**出院时间2015年10月22日。**并未提交证据证实支出上述交通费与治疗伤情的关联性，考虑到**户籍所在地在湖北省，距离五莲县距离较远的事实，结合**就医地点、住院时间以及来往车票的价格，酌情认定**的交通费为700元；

7、鉴定费2500元，该项费用有日照中和法医司法出具鉴定费收据原件予以支持，予以认定。

综上，经一审审查认定，**因受伤所产生费用主要有医疗费13546.14元、住院伙食补助费580元、护理费4500元、误工费44016元、残疾赔偿金77580元、交通费700元、7、鉴定费2500元，合计143422.14元。

对于**主张的二次手术费19000元。根据重新出具的司法鉴定意见，**的二次手术费用建议参照相关医院收费标准，因该项费被告均不认可且并未实际发生，**的证据仅有第一次司法鉴定的意见，而无相关医疗机构出具的证明材料。对于该项费用，**可待实际发生后另行主张；对于**主张的精神抚慰金10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，**并未举证因受伤而遭受严重的精神损害，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，致人残疾的，精神损害抚慰金的方式为残疾赔偿金。本案中已经通过残疾赔偿金对**的损失进行相应赔偿，因此，对**要求另行支付偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，不予支持；对于**主张的**主张住宿费数额为1689元以及其他费用51元，因**未证实其与治疗伤情的关联性，对于该两项费用，不予支持。综上所述，赤东公司作为雇主，应向**赔偿因受伤所产生的各项损失费用共计143422.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，一审判决：一、赤东公司赔偿**各项损失共计143422.14元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3928元，减半收取计1964元，由**负担412元，赤东公司负担1552元。

本院二审中当事人均未提交新证据，赤东公司主张戴焕项于2015年6月4日前挂靠赤东公司，于此后挂靠万锦公司，万锦公司不认可，赤东公司未提供证据证明。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**于2015年7月份在涉案工地被砸伤致残的事实清楚，各方均无异议。本案争议焦点在于一审认定**系赤东公司雇员是否正确。根据各方的主张及提供的证据看，**主张系赤东公司雇员，提供了涉案工程施工合同、由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的**系其雇员的证明书、**工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）；赤东公司主张其并非雇主，提供了施工合同及协议书、**的承诺书。从双方提供的施工合同及协议书看，戴焕项均作为赤东公司的项目负责人进行签名，赤东公司主张戴焕项系××先挂靠在其公司名下，后挂靠在万锦公司名下，但万锦公司对于挂靠的事实不予认可，赤东公司亦未提交戴焕项挂靠其公司的证据，故一审对于其主张的挂靠关系不予采信，符合证据的认定规则；从**提供的由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的**系其雇员的证明书、**工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）、承诺书看出，赤东公司在该期间为**进行考勤、发放工资，并直接认可系其雇员，赤东公司虽抗辩以上证据是为了帮助**进行保险理赔出具的虚假证据，未提供有效充分证据推翻，承诺书虽系**出具，但赤东公司未有证据证明系双方在调解过程中形成的调解意见，一审认定其效力并不违反证据的认定规则；而且结合一审法院对五莲县广安置业有限公司工作人员的调查，涉案各方虽签订了2015年6月4日四方协议但截至2015年9月23日，该协议并未全部实施，涉案工程仍由赤东公司的工作人员戴焕项负责实施。故一审采信证据正确，认定戴焕项系赤东公司工作人员及**系赤东公司雇员正确。赤东公司关于一审认定事实及适用法律错误的主张不能成立，本院不予采信。

综上所述，赤东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3104元，由上诉人赤东建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜雪雁

审判员　　王林林

审判员　　刘丽艳

二〇一七年七月十日

书记员　　梁　虹