成都市青羊市政工程公司、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川01民终6077号

上诉人（原审被告）：成都市青羊市政工程公司，住所地：成都市青羊区金丝街8号。

法定代表人：潘志勇，总经理。

委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1964年1月9日出生，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：郭志刚，四川易通律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1967年6月2日出生，住四川金堂县。

上诉人成都市青羊市政工程公司（以下简称青羊市政公司）与被上诉人***、***债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青羊市政公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初4351号民事判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。***申请调取的2007年4月27日工程款537200元不属于***承包施工的范围，***对该笔工程款不享有代位债权。一审法院对工程管理费447589.653元及税金1130193.55元未予认定。对代***归还宋延坤的借款90万事实认定不清，且对项目工程存在质量问题的事实以及青羊市政公司未收取***60万元保证金的事实认定不清。2.一审法院适用法律错误。***对青羊市政公司不享有任何到期债权，因无法与***联系，青羊市政公司与***未办理项目工程结算。一审判决书以“***至今未要求青羊市市政公司结算，亦未提起诉讼，属于怠于履行行使到期债权的情形”，认定***怠于行使到期债权损害其债权人利益，但事实上***不存在对青羊市政公司的到期债权，更不存在怠于行使债权的前提条件。一审法院依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一）》第十条认定***享有对青羊市政公司的代位债权属于法律适用错误。3.***作为原告起诉，应当承担相应的举证责任，一审中***并无证据证明***对青羊市政公司有到期债权，且青羊市政公司也举证证明了***不享有到期债权，从证据上看青羊市政公司的证据具有压倒性证据优势。但一审法院随意分配举证责任，对***提交的复印件随意采信，而对青羊市政公司的证据不予采纳。在***未与青羊市政公司进行工程结算的情况下审理了青羊市政公司与***之间的建筑工程内容，超出了代位权诉讼应当审理的范围。4.一审判决程序违法。青羊市政公司对***的授权委托手续的真实性提出了异议，***未按照法庭要求到庭核实情况，法庭依法作出缺席审理的决定。但既然一审法院认为***未到庭，则应依据《民事诉讼法》第二百六十七规定的送达方式向***送达本案的诉讼文书，一审判决书中对此未予说明，属于重大的程序违法。

***答辩称，1.案涉项目是***借用青羊市政公司的资质承揽的，双方系挂靠关系，涉案工程款属于***。2.2007年4月27日，兴城公司支付的537200元是案涉工程的工程款，属于***所有，青羊市政公司无权收取管理费447589.653元。3.青羊市政公司在一审中并没有证据证明税金已经实际产生以及税金的实际金额。4.青羊市政公司没有提交宋延坤与***的借款合同原件以及***的授权委托书原件，宋延坤的90万元借款是青羊市政公司虚构的。5.涉案工程质量不存在问题，兴城公司并没有因此扣除工程款。6.60万元保证金票据系锦江区人民法院执行局在向青羊市政公司核查案件事实时，根据执行局的（2017）川0104执665号之2调查取证函提供，该证据来源合法。7.青羊市政公司陈述其代***支付84.1万元并非事实。青羊市政公司没有提交***的授权委托书，支付凭证上也看不出与***及涉案项目的关联性。8.青羊市政公司缺乏诚信。锦江区人民法院执行局在向青羊市政公司调查、执行时，其提交的证据虚构了收入与支出。9.从一审法院排除何永祥律师的代理权可以看出，一审法院对程序处理非法谨慎，程序合法。综上，一审判决事实清楚，证据充分，结果公正，应予维持。

***未到庭参加答辩，也未提交书面答辩状。

***请求一审法院判令：1.青羊市政公司在1968412元的范围内将应当支付给***的工程款直接支付给***；2.案件受理费由青羊市政公司承担。

一审法院认定事实：***诉***、孙隆琼民间借贷纠纷一案，成都市锦江区人民法院于2016年11月30日作出（2016）川0104民初704号《民事判决书》，判决***、孙隆琼向***偿还借款100万元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年1月27日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）。该判决已于2016年12月29日生效。后***向锦江区人民法院申请强制执行。该院向青羊市政公司发出（2017）川0104执665号《通知书》，要求青羊市政公司将对***的到期债务150万元支付至锦江区法院账户。青羊市政公司于2018年1月8日向锦江区人民法院提交《执行异议申请书》，以其已超额向***支付款项，***在青羊市政公司无到期债权为由提出异议，并向锦江区法院递交了相关证据。

青羊市政公司于2006年12月31日从成都市兴东投资有限公司（后改名为成都市兴城投资集团有限公司，以下简称兴城公司）处承包了成都市东部新区梧桐北路道路、排水及附属工程，并将该工程交给***实际施工。该工程于2013年1月29日竣工。

兴城公司向青羊市政公司支付工程款项情况：2007年4月27日537200元；2012年1月126100元；2012年3月126100元；2012年4月252200元、3391482.36元；2012年5月126100元、4549867元、2012年8月126100元、4483212.27元；2012年12月1839170.90元；2013年2月3299283.36元；2013年4月1200000元；2013年6月551376.96元；2014年1月933695.45元；2016年6月29日676449.59元；2017年1月689088.90元；2017年5月9256.86元。以上金额总计为22916683.65元。

青羊市政公司向***支付工程款情况：2012年3月126100元；2012年4月126100元、252200元、1000000元、1787735元；2012年6月450000元、2872373元、1000000元；2012年8月4209051元；2012年12月1647212元；2013年2月3034319.15元；2013年5月1136249元、45000元、269504元；2013年6月451376.96元；2013年7月192000元；2014年1月861112元；2014年2月150000元；2015年1月542016元；2016年7月44953.66元、30931.55元、14022.31元。以上金额共计20242255.63元。

青羊市政公司向一审法院支付诉讼费5000元，向成都市金堂县人民法院支付执行款861112元。

因机场路-三环路立交（蓝天立交）底层道路工程维修断板产生的返修费用385533.5元，兴城公司在应支付给青羊市政公司的款项中进行了扣除。

2017年1月22日，兴城公司与青羊市政公司签订《关于成都市东部新区梧桐北路道排及附属工程施工合同结算营改增前后计税的说明》，主要内容为：1.按营改增前计税，本次结算金额为2330296.29元；2.截止2016年5月前已支付进度款共计22603871.39元，已开具发票金额为22603871.39元，尚未支付金额为699088.9元；3.尚未支付的款项营改增后税金为22767元；4.扣减营改增税差后本工程实际结算金额调整为23302217.15元。

青羊市政公司于2018年3月6日向锦江区法院提交《情况说明》，内容主要为：兴城公司实际支付22379483元；青羊市政公司与***于2006年签订内部承包协议，约定管理费为回款金额的2%，其他费用自理，但由于时间久远加上公司几次搬家和管理不善该内部承包协议遗失。

上述事实有当事人身份信息、工商登记信息、判决书、生效证明、施工合同、施工合同补充协议、工程竣工结算审核报告、营改增前后计税的说明、情况说明、发票、进账单、庭审笔录等在案为证。

一审庭审中，青羊市政公司陈述：1.其与***系内部承包关系，与***约定了2%的管理费，该比例与计算方式符合行业惯例，不过分偏高，并提出因时间久远和管理不善，无法提交其与***之间的内部承包合同，并要求关于梧桐北路的工程款明细及付款凭证以本案中的为准；2.***至今未与青羊市政公司进行案涉工程项目的结算，且青羊市政公司并未收取***60万元的保证金。

因***委托诉讼代理人何永祥与***的委托诉讼代理人郭志刚系同一律师事务所律师，青羊市政公司在庭审中对此提出异议，并对***的授权委托书等真实性提出异议，要求对授权委托书上***的签名进行笔迹鉴定。***的委托诉讼代理人陈述其系开庭前几天才联系上***。一审法院责令***的委托诉讼代理人何永祥当庭电话联系***核实情况，何永祥表示没有电话，一审法院责令何永祥通知***本人于庭审结束后7日内到一审法院核实情况。但***未到一审法院核实情况。

一审法院认为，在庭审中，一审法院责令***的委托诉讼代理人何永祥通知***本人到一审法院核实情况，但***未到一审法院接受询问，一审法院无法确认授权委托书系其***本人所签，故不能认定其委托了诉讼代理人参加诉讼，故视为***未到庭参加诉讼。

青羊市政公司认可其承包的成都市东部新区梧桐北路道排及附属工程实际施工人系***，一审法院对此予以确认。兴城公司已支付工程款22916683.65元，加上在本次工程款中扣除的机场路-三环路立交（蓝天立交）底层道路工程维修断板产生的返修费用385533.5元，兴城公司已将结算款23302217.15元支付完毕。

对于青羊市政公司向***支付的款项，有***签字申请及转款凭证的20242255.63元，一审法院予以确认。青羊市政公司提出的代***向一审法院支付的案件受理费5000元，代***向成都市金堂县人民法院支付的执行款861112元，有转款凭证予以证明，一审法院予以确认。对于其提出的2007年收到的537200元，已在扣除管理费后将该款项支付给了当时的项目承包方，但未提交证据予以证明，一审法院对此辩解意见不予采纳。其提出的扣除管理费447589.7元，因其未提交证据证明其与***约定了管理费及金额，故对该意见不予采纳。其提出的代***归还宋延坤借款90万元，因其未提交证据证明***委托其代为偿还借款，且一审法院亦无法核实***与宋延坤借款合同的真实性以及是否实际履行，故对于该意见不予采纳。青羊市政公司提出该工程存在质量问题应当扣款，但未提交证据予以证明，故对该意见不予采信。***提出青羊市政公司收取了***的保证金60万元未予退还，并提交了复印件予以证明，虽然青羊市政公司对此不认可，但该证据系锦江区人民法院调查令调取，一审法院对此予以确认。综上，青羊市政公司已向***支付的款项共计为21108367.63元，尚有1808316.02元（22916683.65元-21108367.63元）未支付，以及保证金60万元未退还。

关于***是否有代位权及金额，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，需同时满足以上四个条件，债权人才对债务人享有代位权。本案中，***与青羊市政公司虽然未结算，但该工程已于2013年1月竣工，双方的债权债务关系已明确，***至今未要求青羊市政公司结算，亦未提起诉讼，属于怠于行使债权的情形，现***无法偿还***借款，亦构成对债权人的侵害。故***有权向青羊市政公司主张代位求偿。

综上，***的主张部分成立，一审法院对于成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：成都市青羊市政工程公司于判决发生法律效力之日起十日内在欠付***工程款1808316.02元以及应退还***保证金600000元的范围内向***偿还本金100万元及利息（利息计算方式：已尚欠本金100万元为基数，自2015年1月27日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）。案件受理费22516元，公告费300元，由***承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对此本院予以确认。

本院认为，双方二审争议的主要问题有七个方面，现分别评述如下：

一、关于2007年4月27日兴城公司向青羊市政公司支付的537200元是否属于***应收工程款的问题。青羊市政公司上诉认为该笔款项系由案外人施工，不属于***的施工范围，该笔款项不应纳入青羊市政公司应向***付款的范围进行计算。对此，青羊市政公司在二审中出示了由***书写的《情况说明》，用以印证***系2011年以后才进入案涉项目。本院认为，《情况说明》的内容并未直接反映出该项事实，青羊市政公司提交的该项证据不足以证明该项上诉观点，本院对其该项上诉意见不予采纳。

二、关于青羊市政公司主张扣除的税金问题，青羊市政公司在二审中提交了完税凭证，拟证明在同一时期同一时间的工程税率为4.4%。本院认为，青羊市政公司虽提交了完税凭证，但该完税凭证对应多个工程，青羊市政公司未区分本案所涉工程缴纳税金金额，也未举证证明该款项应从***应收工程款中扣除，本院对青羊市政公司的该项上诉意见不予采纳。

三、关于工程项目管理费，因青羊市政公司并未提交与***之间签订的内部承包协议，无法印证其是否应当收取管理费及管理费标准，本院对其该项上诉意见不予采纳。

四、关于保证金60万元，青羊市政公司上诉认为其未收到该款项。本院认为，根据一审法院查明的事实，保证金60万元的收据系锦江区人民法院在执行案件存档资料，从形式上看系由青羊市政公司出具，经本院向青羊市政公司询问，其仅否认收到该笔保证金，但并未否定该收据系由其出具，在无相反证据推翻的情况下，一审认定青羊市政公司收取了该笔款项并无明显不当。

五、关于青羊市政公司主张的代付款项，本院认为，一审法院已经将青羊市政公司提交的所有付款凭证进行了审查，对有***签字申请及附有转款凭证的款项20,242,255.63元进行了认定。对于其余无***签字确认的支付款项，因青羊市政公司未提交其他证据证明系代***支付而未予认定，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，本院对青羊市政公司的该项上诉意见不予采纳。

六、关于青羊市政公司主张其代***向案外人宋延坤支付的90万元，青羊市政公司提交了***与宋延坤签订的《借款合同》及青羊市政公司向宋延坤支付90万元的付款凭证及***出具的收条。经本院审查，青羊市政公司提交的《借款合同》原件、***出具的收条原件与其向一审法院提交的复印件在内容上虽基本相同，但外观表现形式存在明显不一致的情况。对比借款合同中的借款期限，借款期限为2013年11月16日至2015年1月16日，付款凭证显示的第一笔转款时间系在借款期限届满之前的2014年7月9日。本院认为，青羊市政公司提交的上述证据在真实性上存在明显瑕疵，加之青羊市政公司在借款期限尚未届满前即开始代***偿还借款不符合常理。在无***委托青羊市政公司向宋延坤支付其个人借款证据印证的情况下，本院对上述证据不予采纳，且对青羊市政公司抗辩该部分款项系代***支付的意见不予支持。

七、关于一审法院未同意律师代理***出庭，直接进行开庭审理是否违反法定程序问题。本院认为，一审法院在开庭前完成了开庭传票的送达程序，是否准予***委托代理人参加诉讼，系一审法院根据本案实际情况及法定程序进行的判断和处理，而该种处理意见并不否定前期对***的送达程序。青羊市政公司提出的该项程序性意见不能成立。

综上所述，成都市青羊市政工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26066.53元，公告费260元，由成都市青羊市政工程公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　冷　雪

审判员　苏　展

审判员　赵云平

二〇二一年四月五日

书记员　明宗宏