安华农业保险股份有限公司日照中心支公司、***机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终559号

上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市海曲路187号，统一社会信用代码91371100676837089G。

主要负责人：李慎刚，经理。

委托诉讼代理人：胡晓飞，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1971年11月13日出生，汉族，居民，住莒县。

委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莒县环城建筑工程有限公司，住所地莒县刘官庄镇驻地以北，统一社会信用代码91371122168540115D。

法定代表人：刘在兴，经理。

被上诉人（原审被告）：刘永珍，男，成年，汉族，居民，住莒县。

以上两被上诉人委托诉讼代理人：冯会星，男，莒县环城建筑工程有限公司职工。

上诉人安华农业保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称安华农保日照公司）因与被上诉人***、莒县环城建筑工程有限公司（以下简称环城建筑公司）、刘永珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

安华农保日照公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判由上诉人赔偿***医疗费61095.61元、残疾赔偿金73578元、护理费9000元、误工费20160元、精神损害抚慰金1000元、伙食补助费3750元、交通费1000元，共计169583.61元。一审判决数额中的64875.2元上诉人不承担；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对***实际住院天数认定错误。上诉人根据***提交的住院病历及药费清单等证据认为***治疗期间应为2016年12月12日至2017年2月27日，共计75天。自2017年2月27日至2018年2月27日***无需要住院治疗的项目，应计为空床，故应扣除这期间的床位费、护理费、季节费及住院伙食补助费，总计应扣除医疗费19165元、住院伙食补助费18350元。中药蒸汽浴治疗并不需要住院治疗，门诊即可处理，***此行为属于过度治疗。二、一审对***护理天数认定错误。根据***的伤情结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及病历中显示的空床情况，***的护理天数应以其实际住院天数75天为宜，一审认定220天严重偏离事实。三、一审对***误工天数及误工标准认定错误。根据***的伤情结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及病历中显示的空床和治疗恢复情况，***误工天数应在200天为宜。***虽与马成涛是夫妻关系，但营业执照中无***的名字，所以不能证明其共同经营烧鸡店，不能按照零售业标准计算***误工费，应按其户口性质计算误工费。四、根据保险合同约定，鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿责任。

***辩称，安华农保日照公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

环城建筑公司、刘永珍辩称，同意安华农保日照公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令安华农保日照公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元、护理费53040元（442天×120元/天）、误工费55960元、精神损害抚慰金1000元，共120000元；2.判令刘永珍、环城建筑公司、安华农保日照公司赔偿医疗费70260.61元、住院生活补助费22100元（442天×50元/天）、残疾赔偿金73578元（36789元/年×20年×10%）、鉴定费1050元、误工费18039.64元（442天×167.42元/天-55960）、交通费4420元、复印费101元，共计189549.25元，环城建筑公司已垫付76852.61元，尚需给付112696.64元；3.诉讼费由刘永珍、环城建筑公司、安华农保日照公司承担。

***为证实其主张向一审法院提交如下证据：

1.道路交通事故认定书一份，当事人无异议，予以认定。

2.***在莒县中医医院治疗的医疗费发票、病历、用药明细、诊断证明和在莒县人民医院治疗的病历、用药明细、医疗费发票复印件，用于证实***的医疗费支出及伤情、住院天数。安华农保日照公司认为其只赔偿医保用药范围内的医疗费，且根据病历记载情况，***存在空挂床现象，***的住院天数应当据实计算。对上述证据的真实性当事人无异议，予以认定。

3.法医鉴定报告及鉴定费用单据，用以证实***的伤情构成十级伤残，支出鉴定检查费1050元。刘永珍、环城建筑公司、安华农保日照公司无异议，予以认定。

4.马成涛的营业执照副本及马成涛与***的结婚证，用于证实***受伤前从事烧鸡、熟食零售，要求按行业标准计算误工费。刘永珍、环城建筑公司、安华农保日照公司对上述证据的真实性无异议，但认为该证据只能证实该烧鸡店是***的夫妻共同财产，不能作为***计算误工费的标准。对上述证据的真实性一审法院予以认定。

环城建筑公司提交的证据有：

***在莒县人民医院的医疗费发票，证实其已为***垫付医疗费76852.61元。双方当事人均无异议，予以认定。

安华农保日照公司提供交强险投保单和商业三者险免责确认说明书及交强险和商业三者险保险条款各一份，环城建筑公司对上述证据中的盖章无异议，但认为在盖章时并未告知相关事宜。对上述证据的真实性予以确认。

一审法院认定事实：2016年12月12日20时36分许，刘永珍驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车由东向西行驶至莒县文心路四中门口东路段时，与行人***刮碰，造成***受伤、车辆受损的交通事故。该事故经莒县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定刘永珍驾驶机动车观察不周、未确保安全，是该次事故发生的全部原因，刘永珍负事故的全部责任。环城建筑公司系鲁Ｌ×××××号牌轿车的所有人，刘永珍系环城建筑公司聘用的驾驶员，其驾驶车辆履行职务过程中发生该事故；该车在安华农保日照公司投保交强险、保额为50万元的第三者责任商业保险和不计免赔险各一份，事故发生在保险期间内。

***受伤后被送往莒县中医医院住院治疗，诊断为：1.左侧腓骨骨折，2.多处软组织损伤，3.脑外伤后综合症，在该医院住院治疗3天，支付医疗费3408元。12月15日，***自莒县中医院出院后到莒县人民医院继续住院治疗，诊断为1.左膝关节僵硬，2.左侧腓骨骨折，3.左胫骨上端及腓骨头骨挫伤，4.左膝内侧半月板后角退变性损伤，5.左膝前交叉韧带断裂，6.左膝髌韧带损伤，7.左膝关节积液，8.左膝关节软组织损伤，医疗费共计76852.61元，全部由环城建筑公司垫付。***的病历中长期医嘱记载：自2017年1月25日起行关节松动训练，自2017年2月6日起行中频脉冲电治疗、其他推拿治疗延长治疗、普通针刺、电针和微波治疗，以上治疗措施的结束时间均为2月27日，自2017年5月10日起行中药蒸汽浴治疗，结束时间为9月21日。***提供的费用明细表中记载：床位费的单价为30、数量为437，季节费的单价为5、数量为288，一级护理单价为30、数量为29，二级护理单价为20、数量为411，中药蒸汽浴治疗的单价为48、数量为18，关节松动训练的单价为35、数量为175，中频脉冲电治疗的单价为25、数量为102。2018年3月13日，日照中和法医司法鉴定所对***的伤情进行了鉴定，认为***损伤经临床治疗，遗留左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，***支付鉴定费1050元。***为复印病历支付复印费101元。***的交通费用一审法院根据***的住院时间、住院地点与居住地之间的交通情况及复查情况酌情认定为1000元。***系马成涛之妻，马成涛自2008年开始注册经营“莒县柳老姐烧鸡店”，从事烧鸡、熟食零售。

***的经济损失为：医疗费68530.61元（3408+76852.61-220天×30元/天-146天×5元/天-220天×20元/天）、残疾赔偿金73578元（36789元/年×20年×10%）、护理费26400元（220天×120元/天）、误工费51900.20元（310天×167.42元/天）、住院伙食补助费11000元（50元/天×220天）、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1050元、复印费101元。

一审法院认为，根据交警部门出具的事故责任认定，刘永珍应当承担事故的全部责任，因事故车辆在安华农保日照公司投保交强险、保额为50万元的第三者责任商业保险和不计免赔险，且刘永珍是受聘于环城建筑公司履行职务的过程中发生本次事故，***的损失应先由安华农保日照公司在强制保险分项限额内予以赔偿，不足部分由该保险公司根据保险合同予以赔偿，对超出保险赔偿限额和不在保险理赔范围内的***的损失应当由环城建筑公司承担全部赔偿责任。安华农保日照公司主张不承担非医保用药部分的医疗费，虽已提交证据证明其已向投保人履行了该免责条款的提示和明确说明义务，但未在一审法院指定的期间内申请对非医保用药和医保类替代性用药的差价进行司法鉴定，该举证不能的后果应由安华农保日照公司承担，对其扣减非医保用药费用的主张不予支持。安华农保日照公司关于不承担鉴定费的辩解意见不符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，一审法院不予采纳。

***虽主张住院治疗442天，但其提供的莒县人民医院的病历中多段时间没有医嘱记录，且其医疗费用明细表中的药品数量也与其主张的住院时间与治疗情况不一致，因此刘永珍、环城建筑公司、安华农保日照公司关于***在莒县人民医院住院期间存在挂床的辩解成立，一审法院予以采纳。根据***莒县人民医院病历中的医嘱记载和医疗费用明细表中药物和用药数量的记载，结合***的医嘱记载中***自2017年1月25日以后治疗措施中不存在交叉情况，一审法院以医疗费用明细表中次数最多的关节松动训练次数确认后期治疗的天数，计175天，对***在莒县人民医院的实际住院天数一审法院认定为217天［自2016年12月15日至2017年1月25日（关节松动训练开始的日期）计42天，另加175天］，其余时间（437-217=220）产生的相应床位费6600元、护理费4400元和部分季节费用730元，视为***自行扩大的损失，不计算在赔偿范围之内。对***的上述费用予以扣除后，安华农保日照公司申请对***治疗合理性进行鉴定的事由不能成立，对其鉴定申请不予准许。***虽于2018年3月13日进行法医鉴定，因其未及时办理出院手续，致鉴定无法进行，根据伤残评定鉴定一般需在出院且伤情稳定后方可进行的实际情况，同时考虑***主要是关节受伤，恢复较慢，因此，对误工期可按住院天数另加90天计算，计310天（217+3+90）。***之夫马成涛经工商登记合法从事烧鸡、熟食零售，***作为马成涛之妻，主张按零售业标准计算误工费，符合日常生活经验法则，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安华农保日照公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内赔偿***医疗费10000元、残疾赔偿金73578元、护理费26400元、误工费9022元、精神损害抚慰金1000元，共计120000元；二、安华农保日照公司在第三者责任商业保险范围内赔偿***医疗费58530.61元、住院伙食补助费11000元、误工费42878.20（51900.20-9022）、交通费1000元，共计113408.81元；三、安华农保日照公司在第三者责任商业保险范围内赔偿***鉴定费1050元；四、环城建筑公司赔偿***复印费101元，已垫付76852.61元，应返还76751.61元；五、驳回***的其他诉讼请求。上述给付义务均应在判决生效后十日内履行完毕。（账户名：莒县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行有限责任公司莒县支行，账号：10×××01）案件受理费2395元，***负担535元，安华农保日照公司负担900元，环城建筑公司负担960元。

二审中，安华农保日照公司提交商业三者险保险条款、商业三者险免责确认说明书复印件、剔除不应承担费用明细、鉴定申请书各一份。经查阅一审卷宗，上述证据及申请书安华农保日照公司在一审中均已提交且经质证，并非新证据或因新的事由而提起的鉴定申请，对上述证据二审不再组织质证，对鉴定申请是否准许在本院认为部分予以分析阐述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，刘永珍驾驶机动车与行人***发生刮碰，造成***受伤、车辆受损的交通事故，事实清楚，本院予以确认。关于***住院天数的认定，根据病历医嘱记载情况，2017年1月25日至9月21日期间，***先后进行了关节松动训练、中频脉冲电治疗、其他推拿治疗延长治疗以及中药蒸汽浴治疗等诊疗活动，上述病历医嘱的诊疗活动能够反映***实际住院情况，故一审以医疗费用明细表中记录的***进行次数最多的关节松动训练的次数来确定***后期实际住院天数具有合理性。安华农保日照公司关于2017年2月27日后***无需要住院治疗的项目，以及中药蒸汽浴治疗不需住院治疗的主张，无事实依据，本院不予采信。安华农保日照公司主张不承担非医保用药部分的医疗费，并提交商业三者险保险条款、免责确认说明书等予以证明，但免责确认说明书仅有环城建筑公司的盖章，无经具体办人员签字确认，不能确认安华农保日照公司是否向投保人提供相关保险条款，及其是否对免责条款的概念、内容及法律后果，向投保人作出常人能够理解的解释说明，故安华农保日照公司提交的证据不足以证明其与投保人存在相关约定，对于非保用药部分的医疗费安华农保日照公司仍应当承担赔偿责任。根据上述分析，一审依据***进行关节松动训练的次数确定其后期实际住院天数，并对其挂床期间的床位费、护理费和季节费予以扣除具有合理性，同时安华农保日照公司对于非保用药部分的医疗费的赔偿责任亦不能免除，故其提出对***治疗合理性进行司法鉴定的请求，已无实质意义，对其鉴定申请一审不予准许并无不当。

结合***伤情及住院治疗情况，一审对其护理期限及误工期限作出的认定，亦无明显不当。***主张与其丈夫马成涛共同从事烧鸡、熟食零售，有工商登记予以证明，且符合常理，本院予以采信。安华农保日照公司关于应按***户口性质计算其误工费的主张，本院不予支持。

鉴定费系当事人为查明损失所支出的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，一审将鉴定费列入安华农保日照公司的商业险赔偿范围并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，诉讼费用由人民法院根据案件的胜败比例，判令当事人负担。保险人事先对诉讼费用负担作出约定，既有违上述规定，又以格式条款的方式免除了己方责任，该约定应当认定为无效。故一审根据本案具体情况决定安华农保日照公司负担相应诉讼费用数额，符合法律规定。

综上所述，安华农保日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1422元，由上诉人安华农业保险股份有限公司日照中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　苗自富

审 判 员　刘丽艳

二〇一九年四月二十三日

法官助理　刘　娜

书 记 员　辛　娜