**与日照市岚山童海建筑工程有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁11民终1565号

上诉人（原审被告）：日照市岚山童海建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区童海路。

法定代表人：李其超，总经理。

委托代理人：李德江。

委托代理人：江红，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托代理人：崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人日照市岚山童海建筑工程有限公司（以下简称童海建筑公司）与被上诉人**、***买卖合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人童海建筑公司不服原审判决上诉请求，撤销原判，依法改判上诉人不承担付款责任或发回重审。事实和理由：案涉建筑材料款与上诉人无关，应属被上诉人***的个人欠款。***出具的欠条，不应认定为代上诉人履行职务行为。原审法院仅依据欠条，在被上诉人**未提供供货明细的情况下，就判决由上诉人承担还款责任，属于认定事实不清。本案应判决由被上诉人***承担付款责任。

被上诉人**辩称：上诉人与河北二十冶建设有限公司签订的建筑安装工程分包合同中明确约定了被上诉人***为上诉人的驻工地现场代表。***出具的欠条，对欠款原因、数额记载清楚，被上诉人将案涉建筑材料送至工地，***以上诉人的名义签收后结算，将建筑材料单据收回并为**出具欠条。被上诉人***作为上诉人的项目经理，其作出的行为应由上诉人承担。原审认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未答辩。

**原审诉称：**与童海建筑公司、***系业务关系，***系童海建筑公司项目经理，具体负责日照钢铁控股集团有限公司ESP无头钢生产线公辅系统工程项目建筑安装工程。童海建筑公司、***自2014年起开始购买**的建筑安装工程材料。后经结算，欠**材料款86075元，并由***为**出具欠条一份。经多次催要，童海建筑公司、***以种种理由拖付至今。请求判令童海建筑公司、***给付**材料款86075元。

童海建筑公司原审辩称：***并非童海建筑公司的项目经理，其仅受童海建筑公司委托签订一份建筑安装工程分包合同，双方委托关系早已解除；童海建筑公司与**不存在买卖关系，亦未欠**材料款，应驳回**的诉讼请求。

***原审未答辩。

原审法院审理查明：**主张***系童海建筑公司项目经理，且童海建筑公司在2014年购买其建筑材料，并欠付其材料款86705元。**为证实其主张，提交建筑安装工程分包合同复印件一份以及欠条一份。上述合同系2014年3月15日，童海建筑公司（乙方）委托***与案外人河北二十冶建设有限公司（甲方）签订，合同约定：甲方将日照钢铁控股集团有限公司ESP无头带钢生产线公辅系统工程项目中的1#、2#污泥系统、2#电气室等工程发包给乙方，工作内容为钢筋制安、模板安拆、混凝土浇筑等完成工程实体所需的全部工作内容；乙方委派***为施工现场乙方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定职责，乙方的要求和通知须以书面形式由乙方代表签字并加盖公章或项目章后方为有效，并视为乙方意见的有效表达。

**提交欠条载明：“今欠**日钢ESP公辅材料款86075元欠款人：***2016年1月5日。”童海建筑公司对上述证据质证时，认为建筑安装工程分包合同系复印件，不具有法律效力；欠条系***出具，欠条落款时间为2016年1月，***于2015年1月已声明与童海建筑公司终止委托关系，欠款与童海建筑公司无关。对此，其提交声明和证明各一份，主要内容分别为：“我声明在2014年3月15日日照市岚山童海建筑工程有限公司委托我与河北二十冶建设有限公司签订建筑工程分包合同一份…我声明与日照市岚山童海建筑工程有限公司终止一切委托关系，对我在外一切行为均与日照市岚山童海建筑工程有限公司无关。声明人：***2015年1月10日”,“本人***与日照市童海建筑工程有限公司没有任何关系，只是代表日照市岚山童海建筑工程有限公司与河北二十冶建设有限公司签订建筑工程分包合同一份，我在岚山童海建筑工程有限公司也不担任任何职务，本人欠**的欠款属于个人行为，与日照市童海建筑工程有限公司没有关联，欠**的欠款我本人承担，与日照市岚山童海建筑工程有限公司没有任何无关。证明人：***2015年10月6日。”**对该两份证据的真实性均持有异议，并认为即使证据系真实的，**对声明内容亦不知情，童海建筑公司仍应承担责任。

另查明：关于***与童海建筑公司之间关系情况，童海建筑公司辩称其仅委托***签订合同，***并非公司项目经理。案件审理过程中，原审法院调取（2016）鲁1103民初260号案件庭审笔录以及（2015）岚民一初字第1543号案件中原审法院对***制作的调查笔录各一份。上述庭审笔录中河北二十冶建设有限公司项目经理朱红磊陈述***系童海建筑公司项目经理，**提交的建筑工程分包合同复印件与原件一致，童海建筑公司在2015年10月结束施工。***在调查笔录中陈述其与童海建筑公司之间系借用资质承包工程的关系，但童海建筑公司早已与其解除借用资质关系。童海建筑公司还辩称***系日照虎建建设工程有限公司法定代表人，日照钢铁控股集团有限公司ESP无头带钢生产线公辅系统工程项目，由童海建筑公司施工一部分，***自己施工一部分，并提交日照虎建建设工程有限公司企业登记信息一份，**对该企业登记信息真实性无异议，但认为与本案无关。

原审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。***借用童海建筑公司资质与案外人河北二十冶建设有限公司签订建筑工程分包合同，河北二十冶建设有限公司项目经理朱红磊亦陈述***系童海建筑公司项目经理，且***在给**出具欠条时注明欠款系用于涉案工程，足以让**相信***为童海建筑公司项目经理。***出具的声明和证明，不能对抗**等善意第三人，童海建筑公司据此进行的抗辩，原审不予采信。因此，***以童海建筑公司名义向**购买材料所欠款项，应由童海建筑公司承担还款责任。***向**出具的欠据，对欠款数额、欠款日期等事项记载明确，是当事人真实意思表示，对该欠据原审予以确认。童海建筑公司应及时足额支付价款，**要求童海建筑公司给付建筑材料款的诉讼请求，证据充分，理由正当，原审予以支持。**主张***给付建筑材料款，于法无据，原审不予支持。如***超越代理权给童海建筑公司造成损失，童海建筑公司可向***主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、日照市岚山童海建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付**建筑材料款86075元。二、驳回**的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，由日照市岚山童海建筑工程有限公司负担。

经二审审理查明：在（2015）岚民一初字第1543号魏本成诉童海建筑公司、***、河北二十冶建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院认定***在以童海建筑公司的名义与河北二十冶建设有限公司签订工程建筑安装工程分包合同及补充协议后，实际组织人员对该两份合同中的部分内容进行了施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形。该案作出判决后童海建筑公司不服上诉至本院，本院经审理后亦认定***以童海建筑公司的名义与河北二十冶建设有限公司签订工程分包合同，***实际参与了工程的施工及工程款的收取，实质上系无资质的实际施工人使用有资质的童海公司名义进行工程转包。上述裁判文书均已发生法律效力。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为：***借用童海建筑公司的施工资质，以童海建筑公司的名义与河北二十冶建设有限公司签订工程分包合同，并实际组织、参与了ESP无头钢生产线公辅系统工程项目的施工，有法院生效裁判文书予以确认。涉案工程分包合同虽以童海公司的名义签订，但***系合同实际签订人，且***具有合同实际履行的权利及职责，并实际参与了工程的施工及工程款的收取，其行为已超出了单纯受童海公司委托签订合同的范畴，实质上系无资质的实际施工人使用有资质的童海公司名义进行工程转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***作为该工程的实际承包人，应当对其在履行合同过程中的行为负责，而上诉人将其拥有的建筑业企业资质出借给无施工资质的***使用违反上述规定，应当对***的行为承担连带清偿责任。本案，**主张的欠款数额有***出具的欠条为证，应予支持。***购买**的建筑安装工程材料用于涉案工地建设，应当按约定及时给付货款,童海建筑公司应对***的购买行为承担连带清偿责任。原审认定***以童海建筑公司名义向**购买材料所欠款项为职务行为，应由童海建筑公司承担还款责任不当，应予纠正。上诉人童海建筑公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实及适用法律错误，处分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初259号民事判决。

二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人**建筑材料款86075元。

三、上诉人日照市岚山童海建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1962元，由上诉人日照市岚山童海建筑工程有限公司与被上诉人***均担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐玉国

代理审判员　　李晓艳

代理审判员　　刘丽艳

二〇一六年十月二十五日

书　记　员　　徐文娟