河北二十冶建设有限公司、毛杰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终273号

上诉人（原审被告）：河北二十冶建设有限公司，住所地河北省沙河市迎新大街29号，统一社会信用代码91130582799581650C。

法定代表人：王瑞卿，总经理。

委托诉讼代理人：王名成，山东赞特瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：毛杰，男，1978年12月27日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。

委托诉讼代理人：崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市岚山童海建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区岚山头街道办事处童海路，统一社会信用代码91371100726214139D。

法定代表人：李其超，总经理。

委托诉讼代理人：李德江，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：江红，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张永胜，男，1981年2月16日出生，汉族，居民，现羁押于日照市看守所。

被上诉人（原审被告）：朱红磊，男，1981年12月7日出生，汉族，居民，住河北省沙河市。

上诉人河北二十冶建设有限公司（以下简称“二十冶公司”）因与被上诉人毛杰、日照市岚山童海建筑工程有限公司（以下简称“童海公司”）、张永胜、朱红磊建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人二十冶公司上诉请求：改判二十冶公司不承担付款义务，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：朱红磊在承诺书上注明“同意根据进度款代付材料费及人工费”时涉案工程已竣工结束，二十冶公司已支付童海公司工程款比例达94.08%，已超额支付合同中约定的90%的付款比例。合同施工内容清单中包含毛杰施工的屋面防水作业内容，该部分工程款应由童海公司支付。综上，二十冶公司不应当承担付款责任。

被上诉人毛杰辩称，二十冶公司承诺代付工程款系债务加入，其应当对毛杰的工程款承担共同付款责任。二十冶公司对童海公司的付款数额远未达到总工程款90%。退一步讲，即使二十冶公司与童海公司有付款时间及数额的约定，该约定只能约束二十冶公司与童海公司，不能约束毛杰，二十冶公司仍应当承担付款义务。

被上诉人童海公司辩称，如欠款属实，二十冶公司应当承担付款义务。

被上诉人张永胜、朱红磊均未作答辩。

毛杰向一审法院起诉请求：判令张永胜、童海公司、二十冶公司、朱红磊支付工程款35万元。

一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷作证。双方当事人对如下事实存在争议：1.童海公司与张永胜之间的法律关系；2.毛杰与张永胜之间是否存在建设工程施工合同关系及涉案工程价款。对双方当事人存有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、关于童海公司与张永胜之间的法律关系。一审法院在审理魏本成与童海公司、二十冶公司、张永胜建设工程施工合同纠纷一案中，于2016年3月21日作出（2015）岚民一初字第1543号民事判决，认定张永胜实际参与了日照钢铁控股集团有限公司ESP无头带钢生产线公辅系统工程的施工组织、管理，施工内容属童海公司与二十冶公司签订的工程施工合同的施工范围，且张永胜多次以童海公司的名义支取工程款，足以认定张永胜作为无资质的施工人借用有资质的童海公司名义承包工程，据此判决张永胜、童海公司支付魏本成涉案工程欠款33750元及利息。童海公司就上述判决上诉至日照市中级人民法院后，该院作出（2016）鲁11民终1030号民事判决，对一审认定事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。本案中，张永胜与童海公司虽主张合同及施工范围不存在交叉范围，但是并未提供张永胜与二十冶公司另行签订合同的证据，故一审法院对其反驳主张不予采纳。

二、关于毛杰与张永胜之间是否存在建设工程施工合同关系及涉案工程款价款的问题。张永胜认可毛杰在日照钢铁控股集团有限公司ESP无头带钢生产线公辅系统工程中施工了防水工程，张永胜给毛杰出具的承诺书中明确记载“防水工程款按合同由项目部代付35万元”，且朱红磊作为二十冶公司日钢项目部经理在该承诺书上书写“同意根据进度款代付材料费及人工费朱红磊2015.3.12”，以上可以认定毛杰在日照钢铁控股集团有限公司ESP无头带钢生产线公辅系统工程中承包部分劳务工程属实。因张永胜系涉案工程实际施工人，就涉案劳务分包工程与毛杰进行协商、结算均系由张永胜完成，即毛杰与张永胜之间成立建设工程劳务分包合同关系，张永胜、童海公司虽主张毛杰系与虎建公司签订分包合同，但是未提交证据，且毛杰不予认可，一审法院不予采信。关于张永胜、童海公司要求毛杰出具涉案工程结算单的意见，及张永胜主张二十冶公司于2015年1月向毛杰代付40万元，一审法院认为承诺书出具时间系2015年3月份，该承诺书应系双方在对涉案工程价款进行结算、对账的基础上形成的，足以证实工程欠款数额，张永胜、童海公司未能提供反证，对其主张一审法院不予采信。

一审法院认为，张永胜借用童海公司的名义与二十冶公司签订工程施工合同，并实际组织人员对合同中的部分内容进行了施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，涉案工程施工合同应当认定无效。因毛杰无相应的劳务作业资质，毛杰与张永胜之间的建设工程劳务分包合同亦属无效。涉案工程已施工完毕并交付使用，毛杰作为实际的劳务施工人，向劳务分包人张永胜主张工程款具有事实和法律依据。童海公司违法借用建筑资质给无资质的施工人使用，应对涉案工程款承担连带付款责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。朱红磊系二十冶公司的项目经理，有权代表就其所负责的工程项目其在承诺书上作出的承诺，应由二十冶公司承担相应的民事责任。二十冶公司虽并非毛杰沙石款的直接债务人，但其承诺代付工程款系债务加入，其应对涉案工程款承担共同付款责任。因朱红磊系职务行为，毛杰主张朱红磊承担付款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张永胜、河北公司于判决生效之日起十日内支付毛杰工程款35万元；二、童海公司对上述付款承担连带责任；三、驳回毛杰的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，由张永胜、二十冶公司、童海公司负担。

二审中，二十冶公司提交执行通知书及毛杰的收款收据各一份，用以证明二十冶公司的付款已超过了合同中约定的质保金的10%，不应再向毛杰支付工程款。经质证，童海公司、毛杰对上述证据的证明内容均不认可。

另查明：本案一审判决后，童海公司不服，提出上诉，后又以证据不足为由申请撤回对本案的上诉，本院经审查后作出(2017)鲁11民终273号民事裁定，准许童海公司撤回上诉。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，朱红磊系二十冶公司日钢项目部经理，其在承诺书中承诺代付工程款的行为后果，应由二十冶公司承担。二十冶公司虽主张其向童海公司的付款已超出合同约定的付款进度，但其提供的执行通知书及毛杰的收款收据不足以证实该项主张，因此，一审判决二十冶公司对涉案工程款承担共同付款责任并无不当，本院予以维持。二十冶公司承担相应的付款责任后，可在与童海公司的欠付工程款中予以扣除。综上所述，上诉人二十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4913元，由日照市岚山童海建筑工程有限公司负担1638元［已在(2017)鲁11民终273号民事裁定中注明负担］，由上诉人河北二十冶建设有限公司负担3275元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王春燕

代理审判员　　刘　娜

代理审判员　　王莹莹

二〇一七年四月二十八日

书　记　员　　张永乐