某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁11民终1820号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：蒋庆艳，山东隆诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律工作者。

原审第三人：日照港盛建设工程有限公司，住所地日照市岚山区圣岚路1号。

法定代表人：杨亮田，书记。

委托诉讼代理人：苏照文，男。

上诉人***因与被上诉人***，原审第三人日照港盛建设工程有限公司（以下简称港盛公司）劳务合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判，并判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人对涉案工程未施工完毕，且存在严重质量问题，涉案文化墙面施工包括地槽开挖、地基、墙、压顶及抹灰、刮腻子、刷乳胶漆、喷画作业，被上诉人在抹灰尚未完成时就擅自停止施工，没有完成合同约定的工作量，双方未组织验收，后上诉人发现被上诉人施工部分存在质量问题和未完工工程，又组织人员进行施工。二、被上诉人主张的施工价格与实际施工价格不符，单价应按照长度计算，而非按面积计算。被上诉人提供的录音存在明显瑕疵、剪辑，该录音应系双方在协议洽谈过程中形成，被上诉人对上诉人存在诱导，且录音嘈杂不清。上诉人提供的《文化墙施工合同书》约定计价单位为米，并非平方米，工程款价为每米392元；被上诉人自认对文化墙的施工只包括地基、墙、压顶及抹灰，上诉人及原审第三人对地槽开挖、刷乳胶漆、喷画作业及建筑材料仍需支付相应的材料费和人工费，若按平方米计价明显不符合常理。另上诉人还提供了案外人出具的证人证言证明涉案文化墙按米进行清工结算。一审中，上诉人申请对涉案工程施工进行评估，但一审法院未予准许，只根据录音认定按每平米90计价错误。

***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提供的是劳务，且在完成劳务后，上诉人已经完成劳务成果，应当支付劳务费。上诉人所述停工及造成的损失，与本案无关，也不符合事实，其在一审并未提出反诉。上诉人接受了劳务成果，再提出其他不合理要求，不符合法律规定。虽然在测量涉案劳务项目时没有测量地基，漏列了一些实际劳务成果，但被上诉人还是接受一审判决，以减少双方诉累。

港盛公司述称，一审申请对人工费进行鉴定，但一审法院未予准许。港盛公司参与了工程量测量，但对停工及造成的损失不清楚。

***向一审法院起诉请求：判令***给付人工费34500元。

一审法院认定事实：***主张，2015年10月23日，***让其找工人，为***承揽的佛手湾居委会南侧文化墙工程砌墙、抹灰，并口头说明施工要求，***还口头承诺每平方米给付人工费90元。***为证实其主张，提交施工图纸一份、现场施工照片打印件一份、双方之间通话录音光盘两份（包括三次录音）、胡某某、刘某书面证言一份，并申请刘某出庭作证。

***提交的上述证据中，图纸、施工照片记载了所施工文化墙的具体尺寸及施工现场情况，三次通话录音的主要内容为，第一次录音系***与***之间的谈话，录音中***多次陈述“90元一平米”，***答：“来来来，我给写个字来，90元一平结算，不就行了，走走走。”第二次、第三次录音为***与***及莒县瓦工三者之间的谈话，第二次录音中***陈述：“工程90元一平米，甲方验收合格，扣质保金多少，是不是，返工都是你们的问题。”第三次录音中，莒县瓦工问：“你们怎么谈，我不管，是不是90元一平米。”***答：“对对对。”证人刘某系***雇佣的施工工人，其陈述涉案文化墙是***雇佣其和其他工人一块砌的，大约长190米，高2.8米，***、***之间如何约定价格其不清楚。***质证时，对施工图纸、现场施工照片真实性无异议；对证人证言不予认可；对通话录音，认为存在明显的剪辑，从内容上看属于协议洽谈的过程，但***系诱导***陈述每平米90元。港盛公司质证时认为，施工图纸其单位没有，***亦未从其单位复制；照片应系在施工现场拍摄；证人证言所述内容其不清楚；通话录音声音嘈杂听不清。

***辩称其系***与港盛公司之间施工的介绍人，***承揽的系港盛公司的文化墙工程。***为证实其主张，提交港盛公司与佛手湾居委会签订的《文化墙施工合同书》复印件一份、港盛公司出具的授某一份。该施工合同书甲方系佛手湾居委会，乙方系港盛公司，合同签订落款时间为2015年7月22日，合同约定：文化墙长度为650米，按施工图纸进行施工；工程价款为每米392元。该施工合同书落款处加盖港盛公司与佛手湾居委会印章。授某主要内容为：“现委托***为我公司代理人，负责佛手湾居文化墙施工工程的施工事宜。”***质证时，认为上述合同与本案没有关联性，对授某无异议。港盛公司对合同复印件及授某真实性无异议，但认为其只是出具委托书，具体施工及款项拨付均没有参与，实际系***借用其资质进行施工。***还提交案外人韩某某、赵某某出具的书面说明各一份，主要内容为：“佛手湾文化墙建设每米90元以清工结算”，***质证时认为该证据与本案没有关联，港盛公司认为对该情况其不清楚。

一审法院对港盛公司总经理苏照文、***、案外人薛彦顺分别制作调查笔录一份。苏照文在调查笔录中主要陈述：其系港盛公司股东及实际负责人，因发包方佛手湾居委会要求施工方系必须具有相关施工资质的单位，***便找到苏照文，要求以港盛公司的名义同佛手湾居委会签订施工合同，涉案工程合同的商讨、签订以及施工都是由***洽谈、实施，***系借用该公司资质承包佛手湾居委会的文化墙工程，港盛公司仅在施工合同及授某上盖章，其他具体施工事宜均不知情；发包方佛手湾居委会未将涉案工程款打入港盛公司帐户，港盛公司亦未向佛手湾居委会出具过工程款收款票据。***在调查笔录中主要陈述：港盛公司总经理苏照文在调查笔录中的陈述均属实；涉案工程都是由其负责并联系施工的，***在承包文化墙工程后，其又共找了包括***在内的四家进行施工，***组织的人员负责垒墙、抹灰施工，***在同***洽谈时不知道***系以港盛公司名义与佛手湾居委会签订施工合同，***亦未将以港盛公司名义与佛手湾居委会签订施工合同事宜告知***。薛彦顺在调查笔录中主要陈述：其跟着***为一起为***的佛手湾文化墙施工，具体进行垒墙和抹灰；***曾告知其每平方米人工费90元，在墙体砌完之后抹灰之前，***共计给付人工费15000元。***质证时，对调查笔录的真实性无异议，认为以上调查笔录能证实***未告知其受其他单位委托，其组织包括薛彦顺等人为***提供砌墙劳务。***质证时，对苏照文和其本人的调查笔录无异议，对薛彦顺的陈述不予认可，并认为与事实不符。港盛公司对上述调查笔录均无异议。

关于涉案文化墙施工及付款情况。***主张其于2015年10月24日组织近30名外地熟练瓦工进行施工，并于10月29日施工完毕。第二次庭审时，***陈述，其找***组织人员砌墙，地基、墙、压顶以及墙砌好后的抹灰均由***组织人员施工，料由***提供，地槽也是***找其他人开挖，***对此予以认可。***主张***没有完成文化墙的抹灰就停工了，对此，***持有异议，主张其已经抹灰完毕，***未提交证据证实其上述主张。涉案文化墙在抹灰之后，***又让他人进行了刮腻子、刷乳胶漆、喷画作业，文化墙已经完工并验收完毕。关于付款情况，***主张在施工期间***分两次给付劳务费计15000元。对此，***予以认可，并主张该15000元是***自己垫付的。***及港盛公司均主张佛手湾居委会尚未拨付文化墙工程款。

关于***施工的涉案文化墙的长度、高度。各方均一致认可***施工文化墙的长度按180米、高度按2.4米计算。***主张按施工面积每平方米90元计算应得劳务费为38880元（180米×2.4米×90元/平方米），扣除***已给付的15000元，***将诉讼请求数额减少为23880元。***主张应按长度每米90元计算***应得劳务费。

一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、录音资料、证人证言、施工合同书、授某、调查笔录、照片、施工图纸、声明、现场勘验笔录、说明等。

一审法院认为：***、***、港盛公司及证人均一致表示***实际组织了佛手湾居委会文化墙工程的施工，对***参与涉案工程的组织、管理，并以自己名义对外分包劳务的事实予以确认。***在以港盛公司的名义与佛手湾居委会签订《文化墙施工合同书》后，实际组织人员对该份合同中约定的施工内容进行了施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，应当认定无效。结合***提供的录音证据及证人证言，可以认定***与***之间存在建设工程劳务分包合同关系。***已依约提供劳务，涉案工程已施工完毕并验收，***作为劳务分包合同承包人，***应向其支付相应的人工劳务费。***辩称***未施工完毕，***不予认可，***亦未提交证据证实，不予采信。***、***及港盛公司均一致认可***施工的文化墙按长度180米、高度2.4米计算，予以确认。对于涉案工程欠付人工劳务费数额，***虽辩称涉案工程单价应按施工的文化墙长度而不应按面积计算，但根据***提供的录音证据以及证人证言，可以证实双方在施工时曾口头约定涉案工程单价按每平方米90元计算，且***在录音中亦予以明确认可，***虽借用港盛公司资质并以港盛公司名义同佛手湾居委会签订文化墙施工合同，但***系以自己的名义同***商谈具体施工事宜，未向***披露存在上述文化墙施工合同，***亦不知情，根据合同相对性原则，***应按其同***的约定即每平方米90元支付劳务费。扣除已支付的人工劳务费15000元，***还应支付***人工劳务费23880元。港盛公司借用资质给***，涉案劳务亦属因履行上述施工合同产生的债务，故港盛公司应与***对欠付***人工劳务费承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十条的规定，一审判决：一、***于判决生效之日起五日内给付***人工劳务费23880元；二、港盛公司对上述人工劳务费承担连带清偿责任。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663元，按减少后的诉讼请求数额计收397元，由***、港盛公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人实际组织涉案文化墙工程施工，参与工程组织和管理，并以本人名义对外分包劳务，被上诉人施工的文化墙按长度180米、高度2.4米计算，上诉人与被上诉人、原审第三人均无异议，本院予以确认。结合被上诉人提供的录音材料、证人证言，并根据相关法律规定，一审认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程劳务分包合同关系并无不当。被上诉人依约提供劳务后，上诉人应当支付相应的劳务费。上诉人未提交有效证据证明被上诉人未完成约定的工作量及被上诉人提供的劳务存在质量问题，该主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张按照施工文化墙的长度作为计算被上诉人劳务费的标准，而非按照面积计算，但被上诉人提供的录音证据以及证人证言，可以证明双方曾口头约定按每平方米90元计算涉案工程单价，且上诉人在录音中已明确认可，上诉人应按双方约定的每平方米90元支付劳务费。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费663元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　琳

代理审判员　刘　芳

代理审判员　汤　阳

二〇一六年十二月二十六日

书　记　员　张永乐