日照市安东建筑工程有限公司、莱芜市钢城区汇锋小额贷款有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）鲁执复221号

复议申请人（异议人、案外人）：日照市安东建筑工程有限公司，住所地：日照市岚山区安东卫街道海安路，组织机构代码：16836249-4。

法定代表人：徐子秀，该公司经理。

委托代理人：秦庆华，山东法程律师事务所律师。

申请执行人：莱芜市钢城区汇锋小额贷款有限公司，住所地：莱芜市钢城区九龙西大街，组织机构代码：68480482-6。

法定代表人：李文选，该公司董事长。

被执行人：莱芜市天鸿经贸有限公司，住所地：莱芜市钢城区黄庄镇黄庄一村，组织机构代码：79867632-4。

法定代表人：孙晓梅，该公司经理。

被执行人：日照市莱鑫物资有限公司，住所地：山东省日照市岚山区安东卫街道荻水村，组织机构代码：74986550-8。

法定代表人：吴兆海，该公司经理。

被执行人：日照市奥森工贸有限公司，住所地：山东省日照市岚山区虎山镇疏港大道以南，组织机构代码：67921121-7。

法定代表人：李慎华，该公司经理。

被执行人：孙晓梅，女，汉族，1968年12月3日出生，住山东省日照市。

被执行人：吴兆海，男，汉族，1966年3月14日出生，住山东省日照市。

复议申请人日照市安东建筑工程有限公司（以下简称安东公司）不服莱芜市中级人民法院（以下简称莱芜中院）（2018）鲁12执异21号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

莱芜中院在执行申请执行人莱芜市钢城区汇锋小额贷款有限公司（以下简称汇锋公司）与被执行人莱芜市天鸿经贸有限公司（以下简称天鸿公司）、日照市莱鑫物资有限公司（以下简称莱鑫公司）、日照市奥森工贸有限公司（以下简称奥森公司）、孙晓梅、吴兆海借款纠纷一案中，于2016年3月2日作出（2016）鲁12执恢5号执行裁定书，裁定查封被执行人莱鑫公司位于日照市××出口加工区证号为日岚国用2010第1170号土地（以下简称1170号土地）地上房产及附着物，查封期间为2016年3月2日至2018年3月2日。

安东公司不服，向莱芜中院提出异议：1、莱芜中院执行的汇锋公司与莱鑫公司（2016）鲁12执恢5号案中，汇锋公司不享有第一顺序优先执行权，对拍卖的1170号土地使用权及地上附着物均支付给汇锋公司，剥夺了安东公司的优先支付权；2、莱芜法院仅系查封1170号土地，而后扩大到地上附着物，违背了与岚山法院之间的受托规定，对所涉土地及地上附着物是否有处置权有异议；3、对委托评估地上附着物范围及程序且不公开价款处置明细有异议。请求撤销（2016）鲁12执恢5号裁定书，将执行标的拍卖款优先支付申请人被拖欠的工程款。

安东公司向莱芜中院提交三份民事判决书，分别为（2011）岚民一初字第607号、（2012）岚民一初字第993号、（2011）日民一终字第1053号，证实其对1170号土地地上所承建的工程享有工程款优先支付权。

莱芜中院查明，该院执行申请执行人汇锋公司与被执行人天鸿公司、莱鑫公司、奥森公司、孙晓梅、吴兆海等借款纠纷一案过程中，于2010年10月18日裁定查封了被执行人莱鑫公司名下日岚国用（2010）第1170号土地使用权，上述查封为首查封。在执行中因汇锋公司与莱鑫公司、奥森公司、吴兆海达成执行和解协议，该院于2011年8月30日作出（2011）莱中执字第28号执行裁定，解除对1170号土地使用权的查封。因被执行人没有完全履行执行和解协议，2011年12月2日，该院作出（2011）莱中执字第30-1号执行裁定书，再次查封了1170号土地，查封期间为2011年12月2日-2013年12月2日。该查封系轮候查封〔首查封是日照市岚山区人民法院（以下简称岚山法院）以（2011）岚商初字第127-1号案件所采取的诉讼保全措施，查封日期为2011年1月17日〕。2013年11月28日、2014年11月27日、2015年11月18日，莱芜中院分别作出（2013）莱中执恢字第19号、19-1号、19-2号执行裁定，对上述土地使用权进行了三次续查封，查封期间分别为2013年12月2日至2014年12月2日、2014年12月2日至2015年12月2日、2015年12月2日至2018年12月2日。

2013年1月16日、2015年1月14日，岚山法院分别对（2011）岚商初字第127-1号案件进行续封。

2016年1月20日，岚山法院向莱芜中院发出复函：因（2011）岚商初字第127号原告公丕杰、刘清、刘冬与被告吴兆海、孙晓梅股权转让纠纷一案未进入执行程序，同意莱芜中院对上述土地使用权进行评估、拍卖。莱芜中院于2016年3月2日作出（2016）鲁12执恢5号执行裁定书，裁定查封1170号土地上房产及附着物，查封期间为2016年3月2日-2018年3月2日。2016年3月8日，该院作出（2016）鲁12执恢5-1号执行裁定书，裁定拍卖1170号土地及地上房产、附着物。经委托评估、三次拍卖、流拍，最终无人竞买，因受岚山法院委托对1170号土地进行评估拍卖，2017年2月24日，该院将拍卖变卖结果函告岚山区法院。

2017年3月20日，莱芜中院对莱鑫公司1170号土地的查封情况进行了重新查询。经查，岚山法院对1170号土地的首查封，于2016年1月15日到期后未续封，莱芜中院对1170号土地的查封已由轮候查封变为首查封。

2017年8月16日，莱芜中院作出（2016）鲁12执恢5-5号执行裁定，裁定将被执行人莱鑫公司名下的1170号土地使用权及地上附着物作价14290255元，扣除税款6103700元、评估费40000元、公告费9800元、申请执行费62759.79元，交付申请执行人汇锋公司抵偿8071958.06元，差额2037.15元，退款被执行人莱鑫公司。

莱芜中院另查明，异议人安东公司与莱鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，岚山法院于2011年7月12日作出（2011）岚民一初字第607号民事判决，判决莱鑫公司于判决生效五日内支付安东公司工程款379989.30元，该判决被日照市中级人民法院2012年6月6日作出的（2011）日民一终字第1053号民事判决维持；2012年7月10日，岚山法院作出（2012）岚民一初字第993号民事判决，判决莱鑫公司于判决生效十日内支付安东公司工程款348137.58元。

安东公司分别于2012年8月、2016年5月，向岚山法院申请执行，查封1170号土地使用权、1170号土地使用证项下土地使用权及地上附着物。

莱芜中院认为，一、关于莱芜中院是否有第一顺序查封权，是否对涉案土地及地上房产有处置权的问题。该院于2011年12月2日作出（2011）莱中执字第30-1号执行裁定书，查封了1170号土地，查封期间为2011年12月2日-2013年12月2日，此次查封为轮候查封。后于2013年11月28日、2014年11月27日、2015年11月18日，分别对上述土地使用权进行了三次续查封，查封期间分别为2013年12月2日-2014年12月2日、2014年12月2日-2015年12月2日、2015年12月2日-2018年12月2日。2016年3月2日，该院作出（2016）鲁12执恢5号执行裁定书，裁定查封1170号土地上房产及附着物，查封期间为2016年3月2日-2018年3月2日。以上查封时间连续，查封程序合法，查封效力连贯。岚山法院（2011）岚商初字第127-1号对涉案土地的首封日期为2011年1月17日，后经过续封到2016年1月15日，未再进行续封。莱芜中院由轮候查封变为首先查封，对涉案土地使用权有第一顺序查封权。即使异议人向岚山法院申请查封涉案土地使用权及地上附着物，其时间也均晚于莱芜中院查封时间。《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。根据“房地一体”原则，莱芜中院对涉案土地有第一顺序查封权，对相应的涉案土地及地上房产也有处置权。异议人认为莱芜中院不享有优先执行权的异议理由不能成立。

二、关于异议人对涉案土地及地上房产有无优先受偿权的问题。《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。莱芜中院对涉案土地及地上房产为首查封，即该院相关案件的债权人对查封的标的首先受偿。异议人提出剥夺异议人优先支付权的理由，应以异议人首先具有优先受偿权为前提。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”异议人与被执行人莱鑫公司之间的建设工程纠纷案件中，根据三份民事判决书查明的事实，异议人承建的工程分别于2006年6月和2007年初完工，异议人未向法院主张优先受偿权，三份民事判决也均未明确异议人对涉案土地上的房产有优先受偿权。异议人主张剥夺其优先支付权的理由不能成立。

三、关于委托评估范围及程序、不公开价款处置、存在暗箱操作的问题。根据《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。莱芜中院根据岚山法院的复函及该院查封裁定，对涉案土地及地上附着物依法进行评估、拍卖并作价以物抵债，异议人单纯只提出对评估范围及程序有异议，却并未提交任何证据证明异议理由，未通过原执行法院提交执行分配申请书，亦未向法院提交相关执行材料，不能证明异议人与评估程序有直接利害关系，异议人不具有异议主体资格。另外，莱芜中院已通过（2016）鲁12执恢5-5号执行裁定，将相关价款进行分配，并不存在暗箱操作问题。2018年8月7日，莱芜中院作出（2018）鲁12执异21号执行裁定，驳回异议人安东公司的异议。

安东公司不服向本院申请复议，请求撤销（2018）鲁12执异21号执行裁定书，支持复议申请人要求优先支付执行标的拍卖款项的请求，或支持保障复议申请人依法享有提起执行异议诉讼的民事权利。复议理由：一、莱芜中院作出的（2018）鲁12执异21号执行裁定书仅将复议申请人认定是利害关系人，属于适用法律错误，剥夺了复议申请人的诉讼权利。复议申请人本应作为案外人依据民诉法第二百二十七条享有提起案外人异议之诉的权利。二、复议申请人对本案执行标的之地上房产（建筑物）不但是施工者，且是第一顺序位请求查封的申请人。故对该地上的房产拍卖款，复议申请人有优先支付权。复议申请人是第一个（也是唯一）依法申请查封了本案所涉土地上之房产的权利人，也是唯一在该房产实体处置权利上受法院支持与保护的人。从本案执行中的房地产评估报告中可知，涉案地上房产被评估价为4039810.70元，土地使用权评估为15108686元，对复议申请人被拖欠的一百余万元的本息，完全应该从该403余万元的房产评估后拍卖所得款项中优先支付。三、莱芜中院对本案所涉房产评估拍卖，以及对涉案土地及房产拍卖款的处置分配，都没有法律依据，该院只能仅对涉案土地使用权行使处分权。四、莱芜中院应依诺将涉案不动产的拍卖款优先支付给复议申请人，以维护复议申请人的合法权益。2016年1月14日，莱芜中院在致岚山法院（2013）菜中执恢字19-1号协调函中，明确承诺“我院对日照市莱鑫物资有限公司证号为日岚国用（2010）第1170号土地使用权评估、拍卖，拍卖成交后的价款优先支付在你院审理或执行的案件款项。”而到目前为止，在岚山法院审理或执行的案件中，涉及到（2010）第1170号土地使用权及其地上房产的只有复议申请人。故依据莱芜中院（2013）菜中执恢字19-1号协调函中的明确承诺，该法院应将土地拍卖成交后的价款，优先支付复议申请人被拖欠的工程款。莱芜中院将拍卖款违法进行处置分配应予纠正。五、莱芜中院忽视了复议申请人已长期留置并使用被执行人菜鑫公司的部分场地（被查封执行的不动产），且该案尚在执行中的基本事实，因莱鑫公司诉讼中无能力支付工程款，同意复议申请人占有、使用其部分场地，并同意复议申请人出资二十万元，将该场地硬化后使用至今。六、莱芜中院在2016年1月14日致岚山法院的（2013）菜中执恢字19-1号协调函中，仅是要求岚山法院委托其对本案所涉日岚国用（2010）第1170号土地使用权进行评估拍卖，没有要求受托对该土地之上的房产进行评估、拍卖，更没有要求受托处置该土地及之上的房产拍卖款进行处置。2016年1月20日，岚山法院致莱芜中院的（2011）岚商初字第127-1号复函中，同意委托莱芜中院对（2010）第1170号土地使用权进行评估、拍卖。而莱芜中院在（2016）鲁12执恢5-1号执行裁定中称“岚山法院已于2016年1月20日致函本院，同意本院对上述房地产一并进行处置。”事实上，在岚山法院于2016年1月20日致莱芜中院的公函中，根本就没有上述内容。

本院查明，莱芜中院于2017年8月16日作出（2016）鲁12执恢5-5号以物抵债执行裁定，将莱鑫公司名下位于日照岚山出口加工区证号为日岚国用（2010）第1170号的土地使用权及地上附着物作价14290255元，扣除税款6103700元、评估费40000元、公告费9800元、申请执行费62759.79元，交付申请执行人汇锋公司抵偿8071958.06元，差额2037.15元，退还莱鑫公司。被执行人莱鑫公司、吴兆海对（2016）鲁12执恢5-5号以物抵债裁定不服，向莱芜中院提出书面异议，莱芜中院对异议进行了审查并做出（2017）鲁12执异59号执行裁定，驳回被执行人莱鑫公司、吴兆海的异议请求。随后莱鑫公司、吴兆海向省法院申请复议。2018年2月27日，本院以（2018）鲁执复3号裁定撤销莱芜中院（2017）鲁12执异59号执行裁定，并发回莱芜中院重新审查。

本院查明的其他事实与莱芜中院查明的事实一致。

本院认为，本案涉及的争议焦点问题有两个：一是复议申请人在异议中的法律地位问题。二是安东公司对于以物抵债的案涉执行标的主张优先受偿权是否应予支持。

一、关于复议申请人在异议中的法律地位问题。安东公司在异议中的请求是，涉案拍卖款应优先支付其被拖欠的工程款，即岚山法院判决的建筑工程价款合计本金72.8万元。民诉法第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”其中，“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。本案中，复议申请人安东公司只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为案外人提出执行异议。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权的范畴，是复议申请人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，该权利不能阻止执行标的转让、交付。因此，复议申请人安东公司不享有依照民事诉讼法第二百二十七条规定所赋予的权利，莱芜中院按照民诉法第二百二十五条处理安东公司的执行异议并无不当。

二、关于安东公司对于以物抵债的案涉执行标的主张优先受偿权是否应予支持的问题。如果安东公司在以物抵债的（2016）鲁12执恢5-5号执行裁定作出之前向莱芜中院主张优先受偿权，则莱芜中院应当根据有关法律和司法解释的规定，在拍卖、抵债或分配程序中依法保护安东公司的合法权益。如果安东公司是在上述以物抵债裁定作出之后主张优先受偿权，则应按照其他救济程序审查处理。因此，安东公司主张优先受偿权的时间对于本案的审查处理具有实质影响。从莱芜中院查明的事实、莱芜中院与岚山法院的多次协调函件和安东公司提交的证据，存在安东公司在（2016）鲁12执恢5-5号以物抵债裁定作出前即已主张优先受偿权的可能。莱芜中院在异议裁定认定安东公司没有建筑工程款优先受偿权，属于认定事实不清，证据不足。

综上，鉴于安东公司主张优先受偿权的时间是本案的关键问题，对于该基本事实，莱芜中院（2018）鲁12执异21号执行裁定认定事实不清，证据不足，应予撤销并发回重新审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销莱芜市中级人民法院（2018）鲁12执异21号执行裁定；

二、发回莱芜市中级人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王尹宗

审判员　　刘　夏

审判员　　郑　睿

二〇一八年十月二十二日

书记员　　张　琛