日照市安东建筑工程有限公司与日照利保植物蛋白有限公司、中国银行股份有限公司日照岚山支行建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省日照市岚山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1103民初2102号

原告：日照市安东建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道驻地，统一社会信用代码91371103168362494U。

法定代表人：徐子秀，总经理。

委托诉讼代理人：褚浩言，山东百融律师事务所律师。

被告：日照利保植物蛋白有限公司，住所地日照市岚山区坪岚铁路北、临沂路西（安东卫街道陈家湖村），统一社会信用代码91371103553359398R。

法定代表人：张鲁，总经理。

诉讼代表人：范利亚，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李哲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被告：中国银行股份有限公司日照岚山支行，住所地日照市岚山区岚山中路新天地财富中心，统一社会信用代码91371103868378980D。

负责人：李安锋，行长。

委托诉讼代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彦翔，山东舜铭律师事务所实习律师。

被告：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市烟台路187号，统一社会信用代码913711005509324515。

法定代表人：陈振华，总经理。

委托诉讼代理人：周歆，男，系该公司律师。

委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。

原告日照市安东建筑工程有限公司（以下简称安东公司）与被告日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）、中国银行股份有限公司日照岚山支行（中国银行岚山支行）、日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告安东公司的委托诉讼代理人褚浩言，被告利保公司的委托诉讼代理人李哲，被告中国银行岚山支行的委托诉讼代理人高伟伟，被告城投公司的委托诉讼代理人周歆、时佰利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安东公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告享有对被告利保公司的债权金额为12075610.86元；2.确认原告对被告利保公司的2#、2#加长平仓（庭审过程中，原告将原主张的3#平仓更改为2#加长平仓）、11号平仓工程拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；3.判令被告中国银行岚山支行返还原告涉案工程拍卖所得款12075610.86元。事实和理由：2011年7月12日、2012年2月16日、2012年5月26日，原告与被告利保公司就其平仓建设项目先后签订了《大豆加工项目平仓土建工程承揽合同》《2#、3#平仓加长平仓土建工程承揽合同》《11#平仓工程承揽合同》，约定上述平仓工程由原告包工包料进行施工。2014年9月1日，被告利保公司向原告出具了《优先受偿权主张声明》。诉争标的至今未竣工、未结算、未验收。诉争标的因被告中国银行岚山支行、城投公司申请执行，利保公司资产已于2016年11月4日由日照市中级人民法院处置完毕，现利保公司已进入破产重整程序。为维护原告合法权益，诉至法院。

利保公司辩称，1、本案案由系破产债权确认纠纷，债务人债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不更正的，可向人民法院提起相关债权确认之诉。具体到本案，在2019年11月25日，贵院依法作出（2017）鲁1103破1、3、4号之37民事裁定书，对相关债权139笔进行了无争议债权确认，但其中并无原告的相关债权确认。2、法院于2020年6月19日作出（2017）鲁1103破1、3、4号之48民事裁定书，裁定终止利保公司重整程序，根据企业破产法第92条、企业破产法司法解释第八条的有关规定，债权人对债权表记载的债权有争议的，应当在债权表发放至债权人之日起15日内向人民法院提起债权确认之诉，在重整期间债权人未申报债权的，不得行使权利。原告要求法院依法确认债权，但其未在法定期限内进行债权申报，目前利宝公司又正在重整计划执行期间，根据企业破产法第92条，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，故应当驳回原告起诉。3、涉案资产已经执行完毕，已转移给城投公司，利保公司并非拍卖价款分配主体，亦不是受偿主体，原告能否优先受偿与利保公司无关。综上，请求法院依法向原告释明其起诉的相关法律依据，或者驳回其起诉。至于诉讼请求第三项，不牵扯到本案相关情况。原告的第一、二项确认债权的诉讼请求，因其在重整期间内要暂停行使权利而应驳回，或者其第三项明确的给付请求，均与利保公司无关。

中国银行岚山支行辩称，1、中国银行岚山支行不是本案适格被告。中国银行岚山支行与原告未签订建筑施工合同，也不存在债权债务关系或侵权关系，根据合同相对性，原告要求中国银行岚山支行承担责任无依据。2、原告要求建筑工程优先受偿权已超出法律规定的6个月期间。3、中国银行岚山支行与城投公司之间是委托贷款关系，根据合同约定和法律规定，相应权利义务由城投公司享有和承担。

城投公司辩称，法庭应确认本案为破产债权确认之诉，还是建设工程价款优先受偿权之诉。1、根据利保公司的答辩，原告对管理人编制的债权表记载有异议，但主张已经超过了法定的期限，应驳回原告的诉讼请求。2、城投公司与原告不存在合同关系，根据合同的相对性，城投公司并不是本案适格被告。3、对原告第二项诉讼请求，根据全国法院民商事审判工作会议纪要法[（2019）254号]即九民会议纪要第一百一十条第三款规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不应受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权，债权人申报债权后对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据企业破产法第58条的规定提起债权确认之诉，本案中原告已经超过法定的对债权表记载有异议的诉讼时效。综上请求依法驳回原告对城投公司的起诉。

围绕诉讼请求，原告向本院提交如下证据：

1、大豆加工项目平仓土建工程承揽合同，2#、3#平仓加长平仓土建工程承揽合同，11#平仓工程承揽合同各一份，拟证明原告承揽利保公司的2#、3#、11#平仓建设项目。庭审过程中，原告陈述其实际施工的系2#平仓、2#加长平仓及11号平仓的建设施工，3#平仓最终未施工。

2、利保公司出具的优先受偿权主张证明复印件三份，拟证明原告于2014年9月1日向利保公司主张优先受偿权。

3、日照市中级人民法院（2020）鲁11民终654号民事判决书一份，拟证明工程停工的主要原因系利保公司拨款不及时、案涉土地及地上物经日照中院拍卖处置，利保公司进入重整程序等。

4、（2018）鲁1103民初2117号民事案件卷宗材料一宗，拟证明证据1、2的真实性。

5、原告自行制作的11#平房仓变更增加工程施工图预（结）算书、11#平房仓实际完成工程量结算施工图预（结）算书复印件各一份。

6、2#加长仓变更工程建设工程预（结）算书复印件一份，该结算书系由山东省工程造价专业人员王元富出具。

7、2#平仓变更工程造价咨询报告、2#加长平仓签证资料和11#平仓签证资料复印件各一宗。

证据5、6、7均系复印件，原告陈述原件已交至管理人处，该三组证据共同证明案涉工程变更增加金额共计14457743.59元，加上大豆加工项目平仓土建工程承揽合同约定的415万元以及2号加长平仓土建工程承揽合同约定的150万元，合计工程总造价为20107743.59元。

8、涉项目的规划总平面图原件及复印件各一份，拟证明11#平仓对应原告提供的证据3判决中载明的博莱仕公司的拍卖评估报告的8#厂房，2#、3#平仓没有进行拍卖处置。

9、2#及2#加长平仓、11#仓的签证资料各一宗，用于佐证原告提交的证据5、6中的预结算情况。

10、原告自行制作的工程收付款情况表复印件2页，证明原告收到2#平仓、2#加长平仓的工程款共计6605000元，收到11#平仓的工程款共计882700元，以上收款合计7487700元。

被告利保公司经质证认为：对证据1中2#、3#平仓加长平仓土建工程承揽合同及11#平仓工程承揽合同的真实性无异议，对第一份合同即大豆加工项目平仓土建工程承揽合同的真实性不确定，后其在2021年1月22日提交书面质证意见对该合同真实性不予认可，认为该合同系复印件未加盖利保公司公章，该合同无效。证据2中的三份证明真实性存疑，首先，根据原告所述上述证明是利保公司向原告出具，但从说明内容来看，根本不可能系利保公司出具，其逻辑难以自治；其次，根据原告提交的证据1，工程竣工验收时必须要履行相关程序，但目前并无相关的证据予以佐证，且证据2三份优先受偿权主张证明中仅有个人盖章，均无双方责任人签字。对证据3的真实性无异议。对证据4真实性无异议，但其中缺少原告为证明证据2中有关资料的相关文件。证据5-7均无原件，对其真实性全部不予认可，且证据7中的签证资料，与工程承揽合同时间不符，与本案无关联。对证据8、9的质证意见与城投公司一致。对证据10中的已付款数额无异议，但对原告主张的债权金额不予认可，原告主张的工程款缺乏事实及法律依据；且根据合同约定工程款系固定价款、发包方要求工程变更的需发包方签字确认，否则不承担相关费用，原告主张竣工完成后的款项及变更部分的款项无依据。

被告中国银行岚山支行经质证认为：原告提供的证据1-4与其无关，原告要求其承担责任无合同依据。对证据5-7不知情，上述证据对其无约束力。对证据8、9、10的质证意见与城投公司一致。

被告城投公司经质证认为：对证据1的真实性不知情，但即便该证据为真，城投公司不是合同的主体，且2#及2#加长平仓不在城投公司购买的土地及地上附着物的财产范围之内，对证据1的证明目的不予认可。对证据2的真实性不予认可，原告提交的证据2以及证据4均未记载在（2018）鲁1103民初2117号民事案件中原告已经提交证据原件予以核实，故对该证据的真实性及证明目的不予认可。对证据3的真实性无异议，但是利保公司涉案土地及地上平仓系列案件，每一个建筑公司承建的平仓的面积以及工程款的支付情况均不一致，原告以其他案件证明停工的主要原因是利保公司拨款不及时的证明目的不能成立。证据4不能证明证据2的原件就存放在证据4的案件当中。原告提交的证据1-4均与本案的案由破产债权确认纠纷无直接关系。对证据5-7，同中国银行岚山支行的质证意见一致，另外，上述证据为原告单方委托制作的证据，对该组证据中工程量结算的价格不予认可。对证据8无异议。对证据9真实性不予认可，该组签证资料中没有建设单位、监理单位盖章予以确认，在签证单中签字人员的身份也无法确认，因原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，应当依据现场的实际施工情况来确认其工程造价，而不应当依据真实性无法确认的签证单予以确认。对证据10不知情，实际付款情况应结合利保公司与原告的证据核实。

被告利保公司向本院提交如下证据：

1、岚山区人民法院（2017）鲁1103破1、3、4号之37民事裁定书，拟证明被告利保公司确认的相关无争议债权表中并无原告。

2、岚山区人民法院（2017）鲁1103破1、3、4、号之48民事裁定书，证明目前被告利保公司已终止重整程序。以上两份证据证明原告起诉确认债权没有法律依据，其已超过破产法司法解释三规定的债权异议时效，且根据破产法第92条的规定，在重整计划执行期间，原告不得行使权利。

3、（2020）鲁1103民初1983号案件中山东博莱仕土地房地产评估有限公司评估报告一份、成交拍卖材料一宗、（2016）鲁11执152号民事裁定书及执行案卷一宗，证明涉案工程的评估及拍卖处置情况。

原告对被告利保公司所提交的证据质证如下：对证据1、2、3的真实性无异议，但证据1中所载债权均为已确认债权，并不能证明原告未向利保公司申报债权，原告系以侯亮的名义向利保公司管理人申报债权，并按照规定补充提交了相应材料，相应债权一直未予确认。上述证据无法证明原告诉求没有法律依据或者超过相应时效。

被告中国银行岚山支行及城投公司均对被告利保公司所提交的上述证据无异议。

被告中国银行岚山支行向本院提交如下证据：

1、委托贷款合同和补充协议和城投公司的账户明细各一份。拟证明：2015年4月8日，城投公司提供资金委托其向借款人恒隆粮油公司发放借款5150万元，用于偿还该公司于2014年9月26日欠城投公司的本金及利息共计5150万元；根据合同约定，中国银行岚山支行在委托人城投公司的的委托事项范围内所开展的业务其后果应由委托人承担，涉案抵押物拍卖后首先用于偿还委托人的借款，如有剩余中国银行岚山支行对剩余部分享有优先受偿权，但事实上中国银行岚山支行也未实际享有该权利，剩余的拍卖款已从日照市中级人民法院扣划到了日照市岚山区人民法院。

2、最高额抵押合同和他项权利证书及日照仲裁委裁决书各一份。拟证明：2015年3月26日，利保公司同中国银行岚山支行签订抵押合同以其土地为恒隆粮油公司提供抵押担保并办理抵押登记；因抵押权人系中国银行日照岚山支行，故仲裁时，城投公司又以受托人的名义提出了仲裁，实际的权利和义务人均是城投公司。

3、2016年11月3日的拍卖成交确认书、城投公司的账户明细、贷款还款回单各一份。拟证明：由于借款人恒隆公司未能按时向城投公司偿还借款，日照市中级人民法院依法拍卖了抵押人的土地；2016年11月8日，中国银行岚山支行收到拍卖款56425116.59元后，将款项支付给委托人日照城投公司，履行完毕全部的委托义务；被告仅收取了委托手续费6437.50元，其他权利义务实际都由委托人城投公司享有和承担。

原告对被告中国银行岚山支行提交的证据质证如下：对证据1、2的真实性请求法庭参照日照仲裁委的裁决书综合予以确定，同时日照仲裁委的裁决书明确表明权利人为中国银行岚山中行，其与城投公司之间的委托贷款合同系其内部权利义务约定，不能对抗协议之外第三人。证据3中的拍卖成交确认书真实性无异议，对城投公司的账户明细和贷款还款清单，原告无法核实其真实性。

被告利保公司经质证认为：中国银行岚山支行提交的上述证据与其无关，请求法庭依法核查上述证据的真实性。

被告城投公司经质证认为：对中国银行岚山支行提供的上述证据的真实性无异议，但与本案无关联。

被告城投公司未向本院提供证据。

案件审理过程中,本院根据原告申请依法调取山东省鲁建工程项目管理有限公司（以下简称“鲁建公司”）于2017年12月30日作出的三份《造价鉴定意见书》、（2018）鲁1103民初3527号一审民事判决书及（2020）鲁11民终654号二审终审判决书、山东博莱仕土地房地产评估有限公司（以下简称“博来仕公司”）于2016年9月27日出具的评估报告一份。

原告经质证认为：鲁建公司出具的三份造价鉴定意见书，鉴定依据并不完整，仅以工程完工便确定工程总价并未考虑变更增加部分，原告申请对造价进行重新鉴定。博莱仕公司出具的评估报告系在执行过程中形成，无法真实反映工程造价，该评估报告亦未考虑变更增加部分，与事实情况不符。对两份判决书的真实性无异议，可以证实原告的主张符合法律规定。

被告利保公司经质证认为：根据双方合同约定，工程款系固定价款，对原告提出的鉴定申请应予以驳回。

被告中国银行岚山支行及城投公司经质证均对上述证据的真实性无异议，（2018）鲁1103民初3527号及（2018）鲁1103民初2252号生效判决都已确认相应事实，在上述两案中，城投公司申请对涉案工程进行评估鉴定，但法院未予许可，同样在本案中原告申请对涉案工程进行工程造价评估，法院也不应允许。

原告提供的证据1、2真实合法，与本案有关联性，被告利保公司未在指定期限内提交对证据1中《大豆加工项目平仓土建工程承揽合同》的质证意见，但该承揽合同原件存放于（2018）鲁1103民初2117号案件中，且利保公司、城投公司在该案中质证时均对三份承揽合同的真实性无异议，利保公司、城投公司在本案中否认其真实性的辩解不予采纳，对上述证据，本院予以采信。被告均对证据3、4的真实性无异议，予以采信。证据5系原告自行制作，变更增加的工程未得到利保公司认可，不能达到原告证明目的，不予采信；证据6、7均系复印件，真实性不能确定，工程量签证单中无建设单位即利保公司盖章确认，且大部分无签署日期，原告亦未提供证据证明在建设单位处签字的赵某某系利保公司的授权负责人，上述证据5-7不能达到原告关于涉案工程合计工程总造价变更增加到20107743.59元的证明目的，不予采信。被告均对证据8的真实性无异议，予以采信。证据9相应签证资料未取得利保公司认可，且建设及监理单位未加盖公章确认，该组证据真实性无法确定，不能达到原告证明目的，不予采信。证据10中的付款数额，利保公司予以认可，本院予以采信。

被告利保公司提供的证据1-3，双方当事人对证据的真实性均无异议，予以采信。被告中国银行岚山支行提供的证据1-3真实合法、且与本案有关联，予以采信。

另外，原告对本院调取的鲁建公司三份鉴定意见书提出异议，认为鉴定依据不完整、上述鉴定意见仅以工程完工确定工程总价并未考虑变更增加部分，但其提供的证据不足以证明涉案2#及2#加长平仓工程施工存在变更及增加部分且与利保公司协商一致，11#平仓的鉴定意见已对签证部分的造价作出鉴定，故对于原告的重新鉴定申请，本院不予准许。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2011年7月12日、2012年2月16日、2012年5月26日，原告与被告利保公司分别签订《大豆加工项目平仓土建工程承揽合同》（原告陈述为2#平仓合同），《2#、3#平仓加长平仓土建工程承揽合同》以及《11#平仓工程承揽合同》，其中2#平仓承揽合同约定总价款为415万元，款项支付办法为“合同签订后付10%即41.5万元，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款15%即62.25万元，主体完成付款15%即62.25万元，装修完成付款30%即124.5万元……剩余30%款项124.5万元，该款项等工程全部验收合格后，无质量问题，再付总价款的20%即83万元，余款10%即41.5万元一年内无质量问题一次付清。”2#加长平仓承揽合同约定总价为150万元，款项支付办法为“合同签订后付20%即30万元，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款20%即30万元，主体完成付款20%即30万元，装修完成付款20%即30万元……剩余20%款项30万元，该款项等工程全部验收合格后，无质量问题，再付总价款的10%即15万元，余款10%即15万元一年内无质量问题一次付清。”11#平仓承揽合同约定总价款为582.7万元，款项支付办法为“合同签订后付10%即58.27万元，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款20%即116.54万元，主体完成付款20%即116.54万元，装修完成付款20%即116.54万元……剩余30%款项174.81万元，该款项等工程全部验收合格后，无质量问题，再付总价款的10%即58.27万元，余款20%即116.54万元一年内无质量问题一次付清。”

上述三份合同签订后，原告将本案涉及的2#及2#加长平仓、11#平仓交由案外人侯亮实际施工。此外，原告还承揽利保公司的4#、5#平仓，并交由案外人王安峰实际施工。2017年4月14日，侯亮向利保公司管理人申报债权，申报债权总额12075611.16元，其中本金9398039.56元、利息2677571.6元（截止2017年1月3日）。同日，王安峰亦向利保公司管理人申报债权，申报债权总额13963759.34元，其中本金11792266.28元、利息2171493.06元（截止2017年1月3日）。上述两笔债权利保公司管理人均未审核确认。2018年7月3日，侯亮、王安峰均因建设工程价款优先受偿权纠纷，将利保公司、中国银行岚山支行、城投公司分别诉至本院，侯亮要求依法确认其对利保公司2#及2#加长平仓、11#平仓的拍卖所得价款享有优先受偿权；王安峰要求依法确认其对利保公司4#、5#平仓的拍卖所得价款享有优先受偿权。2019年11月4日，侯亮、王安峰均以补充证据为由向本院申请撤回上述起诉，本院于同日分别作出（2018）鲁1103民初2117、2118号民事裁定书，裁定准许侯亮及王安峰撤诉。（2018）鲁1103民初2117号案件中，利保公司管理人提交了2#平仓的建设工程竣工规划验收合格证一份，以证明该工程已于2013年8月8日验收合格，原告对此证据真实性无异议。

本案庭审中，原告主张因利保公司拨款不及时等原因导致工程停工，但未撤场，涉案三个工程一直由原告方负责看管。原告庭审过程中提交的落款时间为2014年9月1日的优先受偿权主张证明三份，第一份证明载明：“我单位安东公司施工的利保公司2#平房仓、2#加长平房仓及变更、签证工程，已经按照合同约定竣工验收完成，贵公司并已启用。现因贵公司未按合同约定偿付工程款，造成我公司经济运转困难。我公司主张该平房仓的优先受偿权。”第二份证明载明内容除“工程为2#、3#平房仓、2#、3#加长平房仓屋面钢结构工程”外，其余内容与第一份证明基本一致。第三份证明载明“工程为11#平房仓及变更、签证工程，已按合同约定主体施工完成，内外墙抹灰施工完成，现因贵公司制作安装的屋面T板迟迟未进场及约定工程款不到位，造成工程停工”外，其余内容与第一份证明基本一致。上述三份证明加盖有利保公司及安东公司的公章。

2016年5月20日，日照市中级人民法院因中国银行岚山支行与山东恒隆粮油有限公司、山东昌华食品集团有限公司、利保公司金融借款合同纠纷一案作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封了被执行人山东昌华食品集团有限公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，日照市中级人民法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、博来仕公司对上述土地及地上附着物进行价值评估，经评估，利保公司日岚国用（2014）第001065号土地使用权总价为4238.07万元，利保公司房产及地上附属物市场价值为2363.20万元，其中1#厂房为349.39万元，2#厂房为166.10万元，3#厂房为166.10万元，4#厂房为130.65万元，5#厂房为325.21万元，6#厂房为154.61万元，7#厂房为134.35万元，8#厂房为328.93万元，9#厂房为273.33万元，10#厂房为282.60万元，上述厂房总价值为2311.27万元。2016年9月28日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖被执行人山东昌华食品集团有限公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466号项下土地及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065号项下土地及地上附着物。2016年9月29日，日照市中级人民法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065号项下土地及地上附着物的拍卖机构，上述财产经过两次拍卖，第二次拍卖公告发布在2016年10月19日的《日照日报》上，2016年11月3日，上述财产由城投公司以5282万元竞得，2016年11月4日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。涉案工程及土地的拍卖价款完成清偿后，余款5748202.41元由日照市中级人民法院划至本院，并将申请执行人为中国建设银行股份有限公司日照岚山支行与被执行人山东恒隆粮油有限公司（以下简称“恒隆公司”）、山东昌华食品集团有限公司、利保公司、山东昌华实业发展有限公司、日照阿掖山水产食品有限公司、山东佰顺实业有限公司、张爱华、张蓉、张莉的执行案件指定给本院管辖。

2016年7月4日，利保公司向日照市中级人民法院申请破产重整，2016年7月25日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民破3号民事裁定书，因申请人住所地及实际经营地址均位于日照市岚山区，为方便当事人诉讼和案件审理，裁定本案交由日照市岚山区人民法院管辖。2016年8月15日，利保公司向本院提交申请，要求撤回破产重整申请，本院于2016年8月15日裁定予以准许。2017年1月3日，根据利保公司的申请，本院作出（2017）鲁1103民破1号民事裁定书，裁定受理利保公司破产重整一案，指定北京德恒律师事务所担任利保公司管理人，并于2017年2月25日在《人民法院》报上发布公告。2017年8月24日，本院作出（2017）鲁1103民破1、3、4号之四民事裁定书，裁定山东昌华食品集团有限公司、日照启顺贸易有限公司、浙江海宁巨铭投资合伙企业、朝阳恒基生物科技有限公司、大丰聚鑫金属再生有限公司和大丰正鑫金属再生有限公司与利保公司、山东昌华实业发展有限公司、恒隆公司合并重整。2019年9月25日，本院裁定对山东昌华实业发展有限公司、恒隆公司等二十七家关联企业合并重整，并指定国浩律师（济南）事务所担任管理人。2019年11月25日，本院作出（2017）鲁1103破1、3、4号之三十七民事裁定书，裁定确认日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）等债权人的193笔债权（详见无争议债权表），该无争议债权表中未记载原告涉案工程的相应债权。2020年6月19日，本院作出（2017）鲁1103破1、3、4、号之四十八民事裁定书，裁定：一、批准山东昌华实业发展有限公司、利保公司等二十七家企业重整计划草案；二、终止山东昌华实业发展有限公司、利保公司等二十七家企业重整程序。

关于涉案工程的价款。鲁建公司于2017年12月30日出具的三份鉴定意见载明：2#平仓合同为固定总价合同，合同造价为415万元，该工程已完工并投入使用，经鉴定该工程合同内工程造价为415万元；2#加长平仓合同为固定总价合同，合同造价为150万元，该工程已完工并投入使用，经鉴定该工程合同内工程造价为150万元；11#平仓合同为总价合同，合同造价为582.7万元，鉴定后工程造价为4504135.99元，其中合同内已完工工程造价为3780122.99元、签证部分造价为724013元。以上三个工程造价共计10154135.99元。（2018）鲁1103民初2117号案件中，利保公司提供的鲁建公司鲁建建审字[2018]第085号利保公司工程造价鉴定工作报告“需要说明的部分”记载：2#、3#平仓土建工程及加长土建工程、钢结构工程，2#及3#加长平仓钢结构工程项目已完工并投入使用，有总价施工合同，没有图纸等其他资料；2#、3#平仓工程变更已由山东龙翔工程造价咨询有限公司出具了《造价咨询报告》并经三方盖章确认，但报告未附相关变更签证资料；2#、3#仓加长工程变更已由山东龙翔工程造价咨询有限公司出具了《造价咨询报告》，但定案表未经利保公司确认。

关于已付工程款数额，原告与被告利保公司均认可2#及2#加长平仓、11#平仓已付工程款数额分别为6605000元、882700元，共计已付7487700元。此外，庭审中，原告安东公司、被告利保公司、城投公司均认可本案中原告所主张的2#平仓、2#加长平仓不在日照市中级人民法院的拍卖范围内，11#平仓对应博来仕公司评估报告中的8#厂房。

另查明，城投公司与中国银行岚山支行系委托贷款合同关系，城投公司提供资金5150万元，并委托中国银行岚山支行于2015年4月8日向借款人恒隆公司发放贷款5150万元，恒隆公司当日偿还之前所借城投公司款。利保公司以其享有的国有土地使用权为上述借款提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，被担保最高债权额4387.01万元。三方还约定，委托贷款到期后借款人未能全部支付人民币伍仟壹佰伍拾万元贷款本息，借款人承诺由受托人直接处置借款人提供的日岚国用（2014）第001065号国有土地使用权证和日东国用（2008）第1466号国有土地使用证项下的土地使用权，用于优先偿还贷款本息。后因上述贷款到期未能偿还。中国银行岚山支行向日照仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月21日作出（2015）日仲字第241号仲裁裁决书，裁决恒隆公司偿还中国银行岚山支行借款5150万元及相应利息，中国银行岚山支行在最高债权额4387.01万元内对利保公司所有的日岚国用（2014）第001065号项下的国有土有使用权享有优先受偿权等。2016年11月3日，该宗土地使用权及地上附着物被公开拍卖，城投公司竞得，拍卖成交额5282万元。同年11月8日，中国银行岚山支行向城投公司转款56425116.59元，拍卖款被用于偿还恒隆公司向中国银行岚山支行所借上述贷款本息。

本院认为：本案的争议焦点为：1、本案系破产债权确认纠纷还是给付之诉，应否驳回原告起诉或诉讼请求；2、涉案工程已施工部分造价如何确定，利保公司欠原告的工程款数额如何确定；3、原告对涉案工程的价款是否享有优先受偿权，被告中国银行岚山支行应否向原告返还涉案工程的拍卖价款。

针对第一个争议焦点，涉案工程由原告的实际施工人侯亮于2017年4月14日向利保公司管理人申报债权，后其在2018年7月3日提起诉讼之后又撤诉，本案原告同时提起债权确认之诉并主张优先受偿权，符合《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定。利保公司、城投公司关于本案应裁定驳回原告起诉或诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。原告诉讼请求主要围绕因建设工程施工引起的确认工程款数额及主张建设工程优先受偿权，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。

针对第二项焦点，（一）关于涉案工程造价如何确定问题。对于11#平仓，日照市中级人民法院在2016年执行中国银行岚山支行申请执行利保公司一案过程中，将11#平仓在建工程，与利保公司其他资产由博来仕公司进行整体评估并已公开拍卖，由城投公司竞得。后利保公司被本院裁定受理破产重整，其资产于2017年由鲁建公司再次整体评估，其中11#平仓在建工程价值明显高于执行时评估价值。执行过程中对利保公司资产价值进行评估、拍卖，要考虑尽快将资产变现，实现资产流转，且该资产最终由城投公司竞得，中国银行岚山支行的债权也得以实现。利保公司破产重整过程中再次评估，不存在资产变现及债权实现的急迫性，目的是确保各类债权公平受偿，且破产管理人系由人民法院指定，评估并非利保公司单方委托，故本院采信后一次鲁建公司的鉴定意见，即涉案在建11#平仓工程造价4504135.99元，其中合同内已完工工程造价为3780122.99元、签证部分造价为724013元。对于已完工并投入使用的2#及2#加长平仓的造价，虽然不在2016年日照市中级人民法院的拍卖范围之内，但2017年鲁建公司亦已对其造价作出评估，上述工程为固定总价合同，合同造价分别为415万元、150万元，共计565万元。原告请求重新鉴定，但未提供证据证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九规定的应予准许重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。

（二）利保公司欠原告的工程款数额如何确定。根据鲁建公司评估报告，2#及2#加长平仓工程造价分别为415万元、150万元，共计565万元，11#平仓工程造价4504135.99元（其中合同内已完工工程造价为3780122.99元、签证部分造价为724013元），上述工程造价共计10154135.99元。对于利保公司已给付的工程款，原告与被告利保公司均认可2#及2#加长平仓共计6605000元、11#平仓882700元，共计7487700元。2#及2#加长平仓已完工并交付使用，利保公司支付的工程款数额6605000元已超过合同造价5650000元，剩余部分从11#平仓工程款中抵扣。《根据中华人民共和国破产法》第四十六条规定“未到期债权，在破产申请受理时视为到期”，涉案工程中11#平仓虽未完工，未达到合同约定的全部付款条件，但因本院已受理利保公司的破产重整申请，因此，被告利保公司应当向原告支付所欠的全部工程价款。故被告利保公司应当支付给原告的工程款数额为2666435.99元（10154135.99元－7487700元）。

针对第三项争议焦点，原告对涉案工程的价款是否享有优先受偿权，被告中国银行岚山支行应否向原告返还涉案工程的拍卖价款。2#及2#加长平仓，利保公司支付的工程款数额已超过合同固定总价，原告主张上述平仓的优先受偿权，无事实及法律依据，不予支持。对于11#平仓，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案11#平仓工程因利保公司负责制作安装的屋面双T板迟迟未进场及约定工程款不到位而停工，利保公司于2014年9月1日在优先受偿权主张证明上加盖公章。此时工程尚未竣工，价款也未结算，故不能以此确定涉案在建工程价款优先受偿权起算日。11#平仓工程虽未竣工，但被告利保公司该工程已被拍卖并对外清偿，应当向原告支付相应的工程价款，故原告有权就其所完成的涉案工程的拍卖价款主张优先受偿权。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款之日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案11#平仓系在建工程,尚未完成交付,应付工程价款应为原告起诉之日,即原告主张优先受偿权也应自原告起诉之日起算。故本案中，原告主张建设工程优先受偿权于法有据，未超过六个月法定期间，应当予以支持。三被告主张原告自合同解除之日起六个月内未行使权利，已丧失在建工程价款优先受偿权，理由不能成立，本院不予支持。中国银行岚山支行虽与城投公司存在委托贷款合同关系,但由于中国银行岚山支行以自己的名义对恒隆公司、利保公司提起仲裁,主张债权,并以自己的名义向法院申请强制执行,在执行过程中,涉案资产的拍卖款项也直接偿还给中国银行岚山支行,故被告中国银行岚山支行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体，应当在涉案工程拍卖价款的受偿范围内对原告承担返还拍卖价款的义务，其承担返还义务后可根据与城投公司之间的委托贷款合同向城投公司主张。

对于涉案工程拍卖价款的应返还数额，本院计算列表如下:

资产评估总价(土地及平仓)

66 012 700元?

8#厂房评估价

?

3 289 300元

8#厂房占评估总价的比例

4.98%

资产竞拍价款

?

52 820 000元

执行剩余款项

?

5 748 202.41元

执行款占总拍卖价款比例

89.12%

8#厂房在执行款中所占数额

2 344 244.56元

（52 820 000元*4.98%*89.12%）

故被告中国银行岚山支行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体应当向原告返还涉案工程拍卖价款2344244.56元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告日照市安东建筑工程有限公司享有对被告日照利保植物蛋白有限公司的债权金额为2666435.99元；

二、原告日照市安东建筑工程有限公司就涉案11#平仓工程拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；

三、被告中国银行股份有限公司日照岚山支行于本判决生效之日起十日内返还原告日照市安东建筑工程有限公司涉案工程拍卖所得价款2344244.56元(该款项包含在上述第一项所确定的债权金额中)；

四、驳回原告日照市安东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费94254元，由被告日照利保植物蛋白有限公司负担28131元，由原告日照市安东建筑工程有限公司负担66123元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　盛秀杰

人民陪审员　　张晓辉

人民陪审员　　杨克明

二〇二一年四月十三日

书　记　员　　尹　静