莒县东城建筑工程有限公司与某某劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2016）***587号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：莒县东城建筑工程有限公司，住所地：山东省莒县店子集镇张家围子村。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，山东隆诚律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人莒县东城建筑工程有限公司（以下简称东城建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第964号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

东城建筑公司提交答辩意见称：***发生交通事故时，被申请人并没有录用***，***也未从事过被申请人承包的该检修工程项目的施工工作。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项的通知》的规定，此时***与被申请人之间没有形成劳动关系。原审判决被申请人与***之间不存在事实劳动关系认定事实清楚，适用法律正确，且符合劳动部办公厅对《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发【1995】153号）精神：由于应聘考核时没有正式招用，尚未签订劳动合同，此时未构成劳动关系。综上，再审申请人的申请理由没有事实和法律依据。请求法院依法驳回再审申请人的再审请求。

本院认为：中华人民共和国劳动和社会保障部《关于用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者是否符合用工主体资格；（二）劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；（三）劳动者是否接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。第二条第一款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。参照上述规定，本案***之夫***和东城建筑公司虽符合法律规定的用工主体，但***不能提供充分有效的证据证明东城建筑公司已对***实际用工并发放工资。其提供***的证人证言因与之前所作的调查笔录和书面证言相矛盾，不具有证明效力。东城建筑公司虽为参加考试人员安排住宿、提供考试期间的交通工具，但仅凭此证据，不足以证明双方之间存在劳动关系。原审法院判决东城建筑公司与***之间不存在事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，且亦符合劳动部办公厅对《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发【1995】153号）的精神。***申请理由不成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长刘欣

审判员***

代理审判员***

二〇一六年六月二十日

书记员于卉