日照泰森家禽有限公司、莒县城前建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁11民终1626号

上诉人（原审被告）：日照**家禽有限公司，住所地莒县潍坊中路北，统一社会信用代码91371100685944644F1-1。

法定代表人：TANSWEEENG（******），该公司执行总裁。

委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莒县城前建筑工程有限公司，住所地莒县城阳南路西侧，组织机构代码74659757-9

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。

上诉人日照**家禽有限公司（以下简称**家禽公司）因与被上诉人莒县城前建筑工程有限公司（以下简称城前建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**家禽公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判(上诉金额为1378169.95元),诉讼费由城前建筑公司承担。事实和理由：1.关于鸡舍灰土垫层及场内砂石路等工程。城前建筑公司未提供双方签字确认的施工记录单、具体施工人员的证人证言、采购材料的单据等证据，以证实该部分工程其已经施工。施工现场已全部清理完毕，在没有现场可查勘的情况下，鉴定机构仅根据城前建筑公司单方提供的没有**家禽公司签字确认的材料，自行作出鉴定结论，明显依据不足，法院据此认定该部分工程款为463969.95元错误。2.关于现场临时设施及遗留材料价格和管理人员工资。城前建筑公司应当提供双方认可的临时用房面积、材料数据及管理人员人数、工作、工资数据等材料，但在评估报告中未见相关证明材料。特别是管理人员工资，评估报告称工地留守安全和管理等人员按3人较为合理，已超出其资质允许的价格评估范围，该项主张属于实际发生的损失，城前建筑公司应当就其管理人员人数和工资发放情况等提交证据予以证实。一审法院将该项损失委托鉴定并以鉴定机构对该项费用的“估算”结果作为判决依据错误。退一步讲，即使按鉴定意见认定管理人员工资，之前类似案件中认定的停工期限与本案也不相同。3.关于机械设备租赁、待工及进出场费和外部协调费、配合公司检查费用。在2015年12月1日的《会议纪要》中，双方没有就此达成一致，有2015年12月21日、2016年1月8日《会议记要》予以佐证。该份《会议纪要》所记载的括号中**家禽公司认同部分内容系双方协商过程中单方建议，一审法院据此判决明显不公。4.关于未完工程可得利润损失。评估报告评估为364200元，系整个工程的全部预期利润，包括鸡舍灰土垫层的预期利润，而鸡舍灰土垫层的预期利润已包含在鸡舍灰土垫层的工程造价中。因此，一审法院在认定末完工程可得利润损失时，应当从评估价格364200元中扣除鸡舍灰土垫层的预期利润。5.鉴定结论明显依据不足。鉴定机构所依据的鉴定材料系城前建筑公司单方形成，既非法院调查取证所得，又未经当事人质证认可，特别是鸡舍灰土垫层部分，根本无法确认是否已经施工。

城前建筑公司辩称，1.对于鸡舍灰土垫层及场内砂石路工程，城前建筑公司提供**家禽公司工作人员书写并签名确认的现场记录单及会议纪要，证人孙某、嵇某出庭证实城前建筑公司对鸡舍灰土垫层及场内砂石路工程已施工完毕，**建筑公司对鸡舍灰土垫层和场内砂石路进行了收方。评估机构依法对已完工的鸡舍灰土垫层及场内砂石路工程价值进行了鉴定，并出具鉴定报告。2.对于临时设施及遗留材料价格和管理人员工资问题。在**建筑公司向城前建筑公司下达工程暂停令后至施工合同解除期间，城前建筑公司待工23.2个月。在2015年12月1日的会议纪要中**建筑公司认可按4个人每月4000元计算3个月。工程暂停期间，城前建筑公司管理人员工资46万元。对于现场设施及遗留材料的损失价格问题，城前建筑公司提交了**家禽公司工作人员签字的现场记录单，会议纪要中双方对办公用房面积及遗留建筑材料、模板数量进行了确认，对物品损失价值进行了协商，后由评估机构对工人工资和现场物品损失价值进行了鉴定。3.对于机械设备租赁费、待工及进出场费用和外部协调费。城前建筑公司支出20万元，在2015年12月1日的会议纪要中，**家禽公司认可10万元。4.于未完工工程可得利润损失。评估报告中鉴定的是未完工部分的可得利润损失364200元，并不包含已完工部分工程款，也非工程全部预期利润，不涉及鸡舍灰土垫层利润问题。请求驳回上诉，维持原判。

城前建筑公司向一审法院起诉请求：判令**家禽公司赔偿其经济损失160万元并负担诉讼费。

一审法院认定事实：城前建筑公司与**家禽公司于2013年4月15日签订工程施工承包合同，由城前建筑公司承包**家禽公司位于莒县洛河镇后四墩坡村养殖场土建工程，合同总价款5073928元。2013年10月28日，**家禽公司向城前建筑公司下达工程暂停令。2015年9月25日，**家禽公司作出解除合同通知。同年12月1日，城前建筑公司、**家禽公司就养殖场工程造价进行核算并形成会议纪要，确认城前建筑公司完成工程款及看门人员工资共计1640737.24元，该款**家禽公司已经支付；城前建筑公司提出部分鸡舍使用了商品混凝土，要求增加商混差价2.43万元，**家禽公司不予认可；鸡舍灰土垫层、场内砂石路等已施工工程（现场目前无法确认）的工程造价城前建筑公司要求按85%计算，为463969.95元，**家禽公司认同按50%计价为136461元；现场临时设施及遗留材料城前建筑公司要求按70%计价，为207752.5元，**家禽公司认同按30%计价为113655元；城前建筑公司要求增加未付工程款的利息32万元，**家禽公司不认可；城前建筑公司要求增加机械设备租赁费、待工及进出场费用3万元，外部协调费20万元，**家禽公司认同为10万元；城前建筑公司要求增加配合公司检查费用6万元，**家禽公司认同1万元；城前建筑公司要求增加管理人员工资42万元，**家禽公司认同4.8万元；城前建筑公司要求增加违约赔偿50万元，**家禽公司不认可。

城前建筑公司申请对该工程的财产损失及未完工程合同可得利润损失进行评估。经日照仁和信价格评估有限公司评估，城前建筑公司工地办公室、看门房及现场遗留材料等财产损失为189500元；工地留守安全及管理人员工资损失为250500元；已完工的鸡舍灰土垫层及砂石路工程财产损失为552844元；未完工工程合同可得利润为364200元。城前建筑公司支出评估费15000元。

城前建筑公司为**家禽公司所建养殖场现已恢复为耕地。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，由于**家禽公司单方违约，其应当承担赔偿城前建筑公司损失的违约责任。赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。城前建筑公司与**家禽公司解除合同后对赔偿问题协商并形成会议记录，该记录是双方真实意思表示且不违反法律规定，予以确认。城前建筑公司主张鸡舍灰土垫层、场内砂石路等已施工工程的工程造价463969.95元，经评估该损失为552844元，城前建筑公司主张463969.95元系其对权利的处分，予以支持；城前建筑公司主张现场临时设施及遗留材料207752.5元，经评估该损失为189500元，故认定为189500元；城前建筑公司要求增加机械设备租赁、待工及进出场费和外部协调费共23万元，**家禽公司认同10万元，城前建筑公司对其主张未提供证据证实，故认定为10万元；城前建筑公司要求增加配合公司检查费用6万元，**家禽公司认同1万元，城前建筑公司对其主张未提供证据证实，故认定为1万元；城前建筑公司要求增加管理人员工资42万元，经评估该损失为250500元，故认定为250500元；城前建筑公司要求增加违约赔偿50万元，经评估未完工工程可得利润损失为364200元，故认定为364200元；城前建筑公司要求增加商混差价2.43万元、增加工程款未付利息32万元，**家禽公司否认，城前建筑公司未提供证据证实，故不予支持。综上，城前建筑公司的财产损失共计1013969.95元（鸡舍灰土垫层、场内砂石路等已施工工程463969.95元+临时设施及遗留材料189500元+机械设备租赁、待工及进出场费和外部协调费100000元+配合公司检查费10000元+管理人员工资250500元），未完工工程合同可得利润损失364200元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十四条的规定，判决：一、**家禽公司于判决生效后十日内向城前建筑公司赔偿损失1013969.95元；二、**家禽公司于判决生效后十日内向城前建筑公司赔偿可得利润损失364200元；三、驳回城前建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，由**家禽公司负担6546元，由城前建筑公司负担1054元;评估费15000元，由**家禽公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，二审当事人争议的焦点是：1.关于鸡舍灰土垫层及场内砂石路工程款的鉴定意见是否明显依据不足；2.关于现场临时设施及遗留材料有无证据证实，管理人员工资通过鉴定的方式确定是否妥当；3.关于机械设备租赁费、待工及进出场费、外部协调费、配合检查费可否按照**家禽公司认同的意见确定；4.关于未完工工程可得利润损失是否包含了鸡舍灰土垫层的预期利润。

关于鸡舍灰土垫层及场内砂石路工程款的鉴定意见是否明显依据不足问题。城前建筑公司提供的现场记录单有发包单位**家禽公司工作人员签字，虽载明以上工程量现场无法确认，但工程量现场无法确认**家禽公司并未提供证据证明可归责于城前建筑公司。城前建筑公司提供的2015年12月1日的会议纪要中亦载明鸡舍灰土垫层、场内砂石路等已施工工程**家禽公司同意按50%计价。证人孙某出庭作证称鸡舍灰土垫层和场内砂石路已施工完毕。**家禽公司对以上证据有异议，但未提供足以反驳的相反证据。**家禽公司主张鉴定机构出具的鉴定意见明显依据不足，理由不能成立，一审法院采信鉴定意见正确。

关于现场临时设施及遗留材料有无证据证实，管理人员工资通过鉴定的方式确定是否妥当问题。城前建筑公司提供了双方签字的现场记录单、会议纪要，现场记录单载明办公用房面积以及遗留材料的数量；会议纪要载明城前建筑公司要求现场临时设施及遗留材料按70%计价，为207752.5元，**家禽公司认同按30%计价，为113655元，城前建筑公司要求增加管理人员工资42万元，**家禽公司计划按4个人3个月支付工资4.8万元。鉴定机构根据双方确认的工地办公室、看门房及现场遗留材料估算工程量的现场记录单，依照双方订立的合同单价，结合市场询价，经综合分析考虑，按残值率50%进行损失价值估算，鉴定意见为189500元；根据综合相关法律法规，经综合分析考虑，在**家禽公司下达暂停工令日至解除合同日期间（计23.2个月），该工地留守安全和管理人员按3人较为合理，每人每月工资按当地建筑市场零星用工3600元估算，工地留守安全及管理人员工资损失，鉴定意见为250500元。上述鉴定意见有理有据，并无明显不当，一审法院予以采信符合法律规定。

关于机械设备租赁费等可否按照**家禽公司认同的意见确定问题。在2015年12月1日双方签字确认的会议纪要中，城前建筑公司要求增加机械设备租赁、待工及进出场费和外部协调费共23万元，**家禽公司认同10万元，一审法院在城前建筑公司未提供其他证据的情况下认定为10万元，亦无不当。**家禽公司上诉主张其认同部分内容系双方协商过程中单方建议，理由不能成立，本院不予支持。

关于未完工工程可得利润损失是否包含鸡舍灰土垫层的预期利润问题。鉴定机构根据施工合同及会议纪要内容，确定合同总价款、完工已结算工程价款、未完工工程量价款，在对未完工工程项目进行详细测算后，结合调查当地建筑企业统计年报的利润率情况，经综合分析考虑，取其利润平均值后，确定未完工工程的可得利润损失为364200元。**家禽公司上诉主张未完工工程可得利润损失包含已完工的鸡舍灰土垫层的预期利润，没有事实依据，本院不予支持。

另外，鉴定机构所依据的现场记录单、会议纪要、施工合同等均系双方签字后形成，由城前建筑公司提供并经过了一审庭审质证，**家禽公司上诉主张鉴定意见书所依据的材料系城前建筑公司单方形成，未经当事人质证，没有事实依据，本院亦不予支持。

综上所述，**家禽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17204元，由日照**家禽有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨荣国

审判员苗自富

审判员*芳

二〇一八年十一月五日

法官助理***

书记员裴凤文