原告某某与被告黑龙江万嘉建筑工程有限公司（以下简称万嘉公司）、某某提供劳务者受害责任纠纷民事一审判决书

黑龙江省鸡西市恒山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑0303民初639号

原告：***，男。

委托代理人：吴国良，鸡西市恒山区恒通法律服务所法律工作者。

被告：黑龙江万嘉建筑工程有限公司。

法定代表人：彭洪胜。

委托代理人：杨天明，男。

被告：***，男。

委托代理人：吴迪，黑龙江良治律师事务所律师。

委托代理人：初剑锋，鸡西市恒山区奋斗法律服务所法律工作者。

原告***与被告黑龙江万嘉建筑工程有限公司（以下简称万嘉公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人吴国良、被告万嘉公司委托代理人杨天明、被告***及其委托代理人吴迪、初剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告赔偿原告住院期间护理费3547.33元、住院伙食补助费2900元，计6447.33元；2.要求做伤残等级鉴定，待鉴定后增加赔偿数额。3.要求被告承担诉讼费。案件审理过程中，原告基于鉴定意见变更及增加诉讼请求为：1.住院伙食补助费29天，每天100元，共计2900元；2.误工费3个月，每个月4073.41元，按照全省2015年度就业人员平均工资，共计12220.23元；3.护理费60天，每月4073.41元，共计11236.80元；4.营养费每天30元，共计60天，合计1800元；5.精神抚慰金4000元；6.伤残赔偿金91971.40元（24203元×19年×20%）；7.鉴定费2700元；合计126828.43元。事实及理由：原告于2016年6月17日经人介绍到被告***承包的被告万嘉公司承建的鸡西市恒山区泰合名居工地干拽水泥的活,双方约定工资日结,每天120元。2016年6月19日凌晨2时许，原告在工作时因拽水泥的钩子脱钩，导致原告摔倒受伤，伤后被送至鸡西市恒山区人民医院住院治疗28天，诊断为胸12椎体压缩性骨折，医药费均由***支付。

被告万嘉公司辩称，原告所诉受伤及治疗的经过均属实，但我方与原告不存在劳务关系和雇佣关系，与***之间也不存在承包关系，我公司将涉案工程中的劳务工程直接分包给了重庆良中建筑劳务有限公司，没有直接承包给***，***是在重庆良中建筑劳务有限公司王定彬处分包的工程的一个单项，故原告的诉讼请求与我公司无关，我方不承担赔偿责任，要求法院依法判决。

被告***辩称,原告与我之间是劳务雇佣关系，与第一被告没有任何关系，本案涉案工程的劳务用工部分的承包人是重庆良中建筑劳务有限公司，我认为应追加该公司为本案被告，我与重庆良中建筑劳务有限公司的王定彬有单项合同，分包砌砖体的活，我负责雇用力工和瓦工。原告受伤情况属实，但与其本人有直接的因果关系，是他隐瞒了自己真实的年龄还在工作中操作不当，其至少要承担百分之五十的责任。原告住院期间我派人护理了17天，应在护理费中扣除。因原告系1954年出生，伤残赔偿金应按18年计算，误工费因原告已超过退休年龄，不应支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告万嘉公司提交《建筑工程劳务承包合同》一份，意在证明其已将涉案工程劳务分包给案外人重庆良中建筑劳务有限公司，原告受伤与其无关。原告有异议，认为在庭审中万嘉公司自认其将承包的涉案工程的主体施工都包给重庆良中建筑劳务有限公司的王定彬，***是从王定彬处分包了该工程的一个单项，***也认可上述事实。万嘉公司的行为违反了国家强制性规定，将其承包的主体工程违法分包给了案外人，且明知案外人将工程另外转包给无施工资质的***的行为，万嘉公司关于原告受伤与其无关的主张不成立，二被告对案件事实的自认效力应大于被告万嘉公司提交的证据。故本院对万嘉公司举证意在证明的问题不予采信；2.对鸡西市协和医院司法鉴定所司法鉴定意见书，被告***有异议，但因其不申请鉴定人出庭进行质询且未提交相反证据予以反驳，故对该份证据予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***于1954年11月26日出生，2016年6月17日经人介绍到***承包的万嘉公司承建的恒山区泰合名居工地做力工，干拽水泥的活,双方约定工资日结,每天120元。2016年6月19日凌晨2时许，原告在工作时因拽水泥的钩子脱钩，导致其摔倒受伤。伤后原告被送至鸡西市恒山区人民医院住院治疗28天，诊断为胸12椎体压缩性骨折，全部医疗费由***支付。案件审理中，***提出司法鉴定申请，本院委托鸡西市协和司法鉴定中心对***进行司法鉴定，鉴定意见如下：1.***伤残评定为玖级；2.医疗终结期评定为3个月;3.护理期限评定为60天、1人护理；4.营养期限评定为60天。

另查明，万嘉公司与案外人重庆良中建筑劳务有限公司于2016年3月20日签订《建设工程劳务承包合同》，并自认将其承建的恒山区泰合名居小区D区4、6号楼主体工程都承包给重庆良中建筑劳务有限公司，重庆良中建筑劳务有限公司经办人系王定彬。被告***从王定彬处承包涉案工程的砌砖体单项，负责雇用力工和瓦工。***无施工资质。原告***受雇于***在涉案工程内从事力工工作，受伤时正在进行力工施工。

本院认为：1.关于二被告是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告***承包涉案工程的砌砖单项，负责雇用力工和瓦工,在庭审过程中自称与案外人重庆良中建筑劳务有限公司有合同，是在该公司工作人员王定彬处承包的该工程，被告***对原告的损失应承担雇主赔偿责任。***提出要求追加重庆良中建筑劳务有限公司为本案被告，但在法定期限内未提交其与重庆良中建筑劳务有限公司的转包合同，本院对***的该主张不予确认。被告万嘉公司将其承包的涉案主体工程施工以劳务分包的形式转包给案外人，且明知案外人将工程又分包给没有施工资质的个人，故其应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。

二、关于损害赔偿的数额。原告因本案遭受人身损害，其合理的损失如下：1.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天），因其实际住院治疗28天，诉请超出部分不予支持；2.护理费为3364元（28556元/年÷365天×43天），因被告派专人护理17天且原告认可，应在护理期限60天中予以扣除，护理人员系本地农业户口、无职业，按2015年黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资标准计算其误工损失，原告主张超出部分不予支持；3.误工费，因原告已超过法定用工年龄且其未能提交有效用工合同等证明，不符合法律规定，本院不予支持。4.残疾赔偿金91971.40元（24203元×20%×19年），根据鉴定意见，***胸12椎体压缩性骨折，椎体前缘压缩1/3评定为九级伤残。鉴定结论作出时原告满61周岁，应按19年计算残疾赔偿金，被告***提出按18年计算原告残疾赔偿金无事实及法律依据，不予确认，对原告诉请予以支持；5.精神损失费4000元，符合法律规定，予以支持；6.鉴定费2700元，原告已支付且有鉴定费票据证实，予以支持；7.营养费600元（10元/天×60天），原告诉请超出部分不予支持；以上合计105435.40元。

综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人自身对损害发生有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中原告***受雇于被告***在建筑工地从事施工活动，在作业时未采取安全防护措施，对损害的发生也应承担一定的过错责任。对原告要求二被告赔偿其损失中符合法律规定的80%予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的80%，计84348元。

二、被告黑龙江万嘉建筑有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2837元（原告已垫付），由被告***负担，被告黑龙江万嘉建筑有限公司承担连带责任，同上款一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。

审　判　长　　李晓冬

代理审判员　　姜蓝钰

人民陪审员　　韩树森

二〇一七年三月九日

书　记　员　　孟　蕾