某某、黑龙江万嘉建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑03民终361号

上诉人（一审原告）：***，男，1964年8月20日出生，汉族，无职业，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何树新，重庆石松律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：黑龙江万嘉建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区阳明一路。

法定代表人：彭洪胜，董事长。

委托诉讼代理人：王秀娟，黑龙江大正律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1972年12月15日出生，汉族，无职业，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：唐静波，黑龙江惠园律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：虎林市隆远房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市虎林市革命街道铁南委（公安南街3号）。

法定代表人：周熙平，董事长。

委托诉讼代理人：张磊，男，1983年7月21日出生，虎林市隆远房地产开发有限责任公司综合部员工，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

上诉人***、上诉人黑龙江万嘉建筑工程有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人***、虎林市隆远房地产开有限责任公司（以下简称隆远公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2018）黑0303民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人章杨、上诉人万嘉公司的委托诉讼代理人王秀娟、被上诉人***的委托诉讼代理人唐静波、被上诉人隆远公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案审理期间，因当事人申请庭外和解，扣除审理期限三个月。本院于2019年9月26日裁定本案中止诉讼，2020年10月19日恢复审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求撤销黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2018）黑0303民初545号民事判决第二项，依法改判；2．请求判决万嘉公司和***连带支付***工程劳务费的资金占用利息（以2035325元为基数，从2015年11月10日起按照月利率2%计算至付清之日止，暂计算至2018年7月9日为1302608元；以1100875.29元为基数，从2016年11月22日起按照月利率2%计算至付清之日止，暂计算至2018年7月21日约为440350元）；3．请求判决万嘉公司和***连带支付保证金的资金占用利息（500000元为基数，从2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2018年1月1日为44164.58元）；4．请求判决隆远公司在欠付工程款范围内对万嘉公司和***连带承担的债务承担清偿责任；5．请求判决一审、二审案件受理费全部由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏关于欠付工程劳务费的资金占用利息和退还保证金资金占用利息的诉讼请求，判决主文和判决内容均未作出论述和处理。二、虽然***未取得建筑施工的劳务资质，导致与万嘉公司泰合名居项目部签订的《建筑工程劳务承包合同》（以下简称劳务承包合同）无效，但关于违约金按照银行贷款利率4倍和工程余款按照月息2分的约定应是有效条款，万嘉公司与***应当按照竣工验收时间节点计算资金占用利息。1．两份劳务承包合同和《补充协议》中约定的违约责任条款系独立存在的有关解决争议方法的条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，应独立存在，不因劳务承包合同无效而无效，对双方具有约束力。2．两份劳务承包合同约定的逾期支付工程款的违约金按照银行贷款利率4倍计算和《补充协议》约定工程余款按照月息2分计算，是***与万嘉公司的真实意思表示，符合建筑行业关于资金占用利息的行情，也符合民间借贷司法解释的内在精神。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，结合涉案建筑工程已竣工验收合格、并已实际投入使用，其中泰合名居B区10、11、12号楼在2015年11月底结算并入住，泰合名居C区2、3号楼在2016年11月底完工，所涉及楼盘已被验收且投入使用2年以上，剩余工程劳务款的付款时间和条件已成就，逾期未支付应当根据上述的结算时间节点按照月息2分的标准计算利息。三、上诉人缴纳的保证金应是履约保证金，不是质保金，因劳务承包合同无效，保证金的退还时间应从收取之日就应当退还，并可按照中国人民银行同期同类贷款利息计算资金占用期间的利息。四、隆远公司在欠付工程款的范围内对上诉人所涉及的债务承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为实际施工人，有权向隆远公司主张权利，要求其在欠付工程款范围内承担清偿责任，万嘉公司和隆远公司应对工程款支付情况（含工程款总额、支付流水等）负有举证责任，其作为证据的持有方一直未举示相应证据，仅凭口头陈述无其他证据印证，不能证明隆远公司不欠付工程款，故其应在欠付工程款的范围内对上诉人承担清偿责任。

万嘉公司辩称，一、一审法院没有支持***欠付工程价款利息的诉讼请求是正确的。首先，案涉工程不是答辩人承建的，也不是答辩人转包的，答辩人与本案没有任何关系，答辩人对***原审的诉讼请求及上诉请求没有法定及约定的给付义务；其次，保证金也不是答辩人收取的；第三，***一审时提交的《付款说明》中已载明2017年11月4日之前的所有结算和账务往来单据全部作废失效。因此，***在劳务承包合同无效的情况下，又在上诉状中依据合同约定向答辩人主张劳务费的2分利和保证金的贷款利息的连带责任，没有事实依据及证据支持，更无法律依据。二、答辩人与***不是挂靠关系，***也没有借用万嘉公司的资质，泰和名居项目部不是答辩人成立的，***也承认涉案的泰和名居项目部公章是其私刻的。隆远公司在一审中也多次承认涉案工程是由其发包给***的，并直接与***结算，并承认答辩人没有收取过工程价款，***在一审庭审中也多次承认上述事实，故一审法院没有采信***和隆远公司的自认是错误的。三、本案中不存在向***支付利息的问题。理由是***与***一直没有结算工程价款，为此一审法院专门组织了他们两方进行对账，故***主张从2016年计算利息是错误的，而年利率6%是民间借贷利息的规定，本案不是民间借贷纠纷，不适用年利率6%，按照中国人民银行贷款利率的标准年利率是4.35%，也不是6%，因此，无论从何种角度来看，均不存在向***支付利息的问题。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，并驳回***原审中对答辩人提出的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。

***辩称，一、原审中***以个人名义起诉，遗漏必要共同诉讼当事人张学跃、严淑芝，导致案件事实不清、证据不足，认定主要事实错误。1．原审中已查实***、严淑芝、张学跃三人为合伙关系，一审法院在查明三人为合伙关系后，应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。但一审法院没有通知张学跃、严淑芝参加诉讼，属程序错误；2．依据个人合伙的法律关系与合伙人权利责任“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。也就是说严淑芝与张学跃的行为必将由全体合伙人共同承担。***向张学跃、严淑芝支付工程款，仅凭***一面之词拒不承认，将原合伙关系行为认定为***一人行为是错误的。导致***足额给付工程款后超出1642499元部分认定事实不清，致使多付的工程款无法收回，侵害了答辩人***的合法权益；3．***为解决董桂龙、寇文和施工期间农民工上访问题，并担心延误工期，向此二人支付工程款项2487650元，也是实际施工管理人严淑芝授意向***索要，收款后严淑芝在收据上签字确认。从整个行为过程来看，付款行为均是为了以上合伙人完成该工程项目所支付的，应给予认定。且在双方合同中约定的上访行为构成违约，应由***承担违约费用，并在结算中扣除。该部分事实并未查清。二、原审判决认定“2015年5月26日具有建设资质的隆远公司作为开发商与具有施工资质的建筑商万嘉公司一方签订了《泰和名居B区施工合同》。万嘉公司成立了以***为负责人的万嘉项目部”事实不清、证据不足，一审法院认定错误。1．万嘉公司与***是何种关系未予审查清楚，与隆远公司签订合同时是作为负责代表人与对方签署合同，还是借用万嘉公司资质与隆远公司签订合同的事实不清，存在多种可能性，***上述行为是个人行为还是表见代理行为事实不清。无相关证据证明万嘉公司依法成立了以***为负责人的万嘉公司泰合名居项目部。该认定是一审法官主观认识，自由心证不能作为案件认定的事实；2．万嘉公司对成立泰合名居项目部及***使用其泰合名居项目部的公章并不知情，是***个人行为，应由***个人承担后果。项目部的职权范围往往局限于公司或单位的授权，项目部公章只是项目部行使权利的一个凭证，其效力要由项目部的职权范围来决定，从一审庭审可知，无任何有效证据证明万嘉公司成立的泰合名居项目部，也无证据证实***是项目部负责人。万嘉公司对在合同上加盖项目部印章并不知情，也从未授权或事后追认该行为。泰合名居项目部本身不具有法人资格，不是民事主体，对外不具有签署合同的效力。***私刻并加盖的行为，不能认定为代表万嘉公司参与的民事行为，万嘉公司事后也未曾追认。故与***签订的两份劳务承包合同和往来对账，付款说明上盖章行为，不应对万嘉公司产生任何效力，万嘉公司也不应承担任何支付工程价款的义务；3．从多方转款方式证据上看，隆远公司直接向***付款，***直接向***和其合伙人严淑芝、张学跃及实际施工人董桂龙及寇文和付款。期间万嘉公司并未参与任何经营、管理及往来结算。所有工程价款的给付均由***一人操作，进出账目结算也从未经过万嘉公司账户。***私自成立的泰合名居项目部，万嘉公司在法律上并未给予认可。在该项目部不能独立承担责任的前提下，应由设立该项目部的***承担相应的法律责任。三、原审不予认定***向严淑芝、董桂龙、寇文和、张学跃签字收款和汇款4309000元及直接支付董桂龙1325000元、寇文和1162450元是错误的。***提交的***与寇文和及董桂龙分别签订的《建筑工程主体分项工程承包合同》，再次印证了严淑芝为***的合伙人，作为委托的负责人对外签订合同，并在向寇文和及董桂龙支付款项时均有严淑芝、张学跃签字，足以证明***付款的实际收款方就是包括***在内的三个合伙人。***与寇文和及董桂龙签订的《建筑工程主体分项工程承包合同》，是按照其与***签订的合同项下进行分项转包的，合同约定本工程在任何情况下均不得“转包、二次分包或肢解分包、转包”。***已构成违约，且违约在先。纵观整个工程项目，其核心内容是对约定的建筑面积进行施工的过程。***与***签订的承包合同总面积为25191平方米，其中B区10、11、12号楼建筑面积为16157平方米，C区2、3号楼建筑面积为9034平方米。***未提交证据证明由其具体施工的面积。在总量不变的前提下，又不认可给付严淑芝与张学跃的工程款及董桂龙和寇文和施工面积计算出的工程款，该部分事实不清。如不认可严淑芝、张学跃、董桂龙、寇文和的付款数额，那么以上四人无法律基础向***索要工程款，构成不当得利，应予返还。四、原审判决认定“单项工程分包合同相对人系原告***与董桂龙和寇文和，且***无义务向该二人支付劳务费，且董桂龙和寇文和在泰和名居有其他承包项目，没有证据证实该款系代原告***给付的劳务费，故本院不予采信”的认定是错误的。***作为施工方依法可以起诉发包人***及承包人万嘉公司和总发包人隆远公司，那么作为分包项目的实际施工人的董桂龙和寇文和为什么不能直接向***、严淑芝、张学跃及发包人***、万嘉公司主张权利呢？存在严重的逻辑错误。事实是，董桂龙与寇文和以***不给付工资为由，向发包人***索要工程款，并经严淑芝同意认可，结合***提供的向董桂龙与寇文和的付款凭证，票面上均有严淑芝或张学跃的签字。依据***与董桂龙、寇文和签订的合同内容，付款的理由及付款的时间，均能证明***支付的劳务费就是***分包出去的工程内容，并无证据证明董桂龙、寇文和与***有其他工程是在同一时间段同时进行，并与该工程结算相混同，原审法院不予采信的理由及事实错误。五、原审法院认定的双方结算方式错误，导致判决书第一个判项发生错误。***与***2015年12月10日签订的劳务承包合同约定：只限严淑芝、***、***、杨天明，四人知晓合同内容，不得对外公开，如因合同对外公开其内容，乙方承包工程结算按总工程款现金支付80%，余下20%用住宅房屋抵款，进行变更执行。***违反合同义务，将分项承包给寇文和将合同内容公开，后寇文和、董桂龙上访又使得该合同公开，进行诉讼也提交该合同作为证据使用，造成极坏的影响。故按该合同，应变更给付方式，原审判决错误，不能直接判决给付全部的金钱义务。六、原审将2017年11月4日***与***签订的付款明细，作为***与***最终结算款额的认定是错误的，与结合实际施工量及付款情况相互矛盾，不能以此作为定案依据。双方签订的付款说明仅表明***与***之间账目已结清，并未将严淑芝与张学跃、董桂龙、寇文和的账目计算在其中。结合该工程的全部工程量，***本人并未实际完成其所述的工程量，仅在结算款项上简单进行计算，也未按最终实际面程进行结算，不能简单理解成最终结算款额，与实际工程量不符。董桂龙与寇文和实际完成的工程量及收款的事实未予计算，却在起诉状中要求包含该部分工程量的工程款，相互矛盾又无完整的证据链条加以证实，以此作为全案的定案依据有失公允。七、原审法院“判决被告***于本判决生效后十日内给付原告***建筑工程劳务费3136200.29元及保证金500000元。黑龙江万嘉建筑工程有限公司负连带清偿责任”是适用法律错误。1．依据合同的相对性，原审人民法院已经认定***是借用万嘉公司资质，以“泰合名居项目部”的名义与***签订承包合同，该涉案工程整体项目是由***投资和出资，对项目具有管理、控制和收益的权利，以上行为均属于***个人行为，如请求数额不发生错误，应由***个人承担给付责任。万嘉公司依合同相对性而言，在其中并不负有合同当中约定的给付义务；2．如按判决书认定，万嘉公司依法成立了“泰合名居项目部”，***作为项目负责人是履行其法定职责，与***签订承包合同，所产生的法律后果应由万嘉公司独立承担，***本人不承担任何责任；3．***提供的证据一中，隆远公司将泰合名居小区B区7幢建筑（住宅楼）工程承包给万嘉公司施工，于2015年6月进场施工B区10、11、12号楼（其余4幢施工前承包单价另行协商造价），现无另行协商签订其余4幢的施工合同，***无权将C区2、3号楼工程发包给***。却让万嘉公司给上述二份合同承担连带清偿责任，事实不清，证据不足，认定错误；4．我国现行法律规定的几种连带责任中，不存在本案中的由个人承担给付责任，却由公司负连带清偿责任的法律规定。该连带清偿责任无任何法律依据，适用法律严重错误。八、***上诉请求的是资金占用利息，不能引用合同中的违约金条款，其计算资金占用利息的起止及结束时间均有误应予更正，应按年利率6%计算。综上，一审法院判决事实不清，证据不充分，适用程序及适用法律均有错误，请二审法院查清事实，依法改判或发回重审，以维护答辩人的合法权益。

隆远公司辩称，隆远公司不欠***的工程价款，没有承担给付工程价款的义务。

万嘉公司上诉请求：1．请求撤销黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2018）黑0303民初545号民事判决第一项后半部分的判项，即撤销黑龙江万嘉建筑工程有限公司负连带清偿责任的判项，改判驳回***在原审中对万嘉公司提出的诉讼请求。2．由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定涉案的泰合名居B区和C区是上诉人承建的，属认定事实错误；一审法院认定泰合名居项目部是上诉人设立的，属认定事实错误；一审法院认定上诉人对***给付***建筑工程劳务费3136200.29元及保证金500000元和诉讼费用负连带给付责任，更是错误的，根本没有任何事实依据和证据支持；一审法院由于认定事实错误，造成其适用法律错误。一、泰合名居工程与上诉人没有任何关系，不是由上诉人承建和施工的，上诉人没有参加其中，一审法院认定泰合名居B区和C区是上诉人承建的，根本没有事实依据和法律依据，更没有证据支持。况且，根据***在一审中提交的泰合名居B区施工合同也可以证实，泰合名居C区与上诉人更是毫无任何关系，因此，一审法院认定涉案的泰合名居工程B区和C区都是上诉人承建的，属于故意偏袒***的违法认定，根本没有事实依据和法律依据，更没有证据支持。二、本案中没有任何证据证实万嘉公司对***以其名义成立项目部对外进行施工是明知的，也没有任何证据证实万嘉公司对***以其名义成立项目部对外进行施工是默许的，因此，一审法院在没有任何证据证明且没有任何一方当事人提出该主张的情况下，就推定上诉人对***以其名义成立了项目部是明知和默许的为由，并就该推定判令上诉人万嘉公司对***的债务承担连带责任，这明显是错误的，属违法认定且没有任何事实依据。三、万嘉公司在隆远公司的（2015）虎建字201505001号施工合同上所加盖的印章即使是自愿和真实的，但该合同并没有实际履行，没有走招投标程序，没有经过备案。隆远公司和***在一审中均多次自认泰合名居工程B区和C区是隆远公司发包给***的，并多次自认工程款结算是隆远公司与***进行，工程款也全部打给了***的个人账户内，***在答辩中也自认了上述事实，因此，一审法院对隆远公司和***在庭审中的自认不予采信，明显是错误的。四、无论是从***2018年3月27日书写的承诺书“泰合名居项目部印章是***私自刻制和使用的，现已销毁，如因此印章给万嘉公司造成损失，全部由***一人承担”和2018年9月12日***写的承诺书“万嘉公司没有参与泰合名居的各项施工，所有施工都是***与开发公司合作施工的，所有的工程结算也是由隆远公司与***结算后，由***支付给各劳务班组，与万嘉公司无关”的事实上看，还是从***当庭一直承认涉案的项目部公章是其私刻的事实上看，一审法院没有采信上述两份承诺书作为定案依据均是错误的，还有一审法院没有认定涉案项目部公章是***私刻的，更是明显错误的。针对***私刻项目部公章的违法行为，上诉人近日将到公安机关报案，请求公安机关予以处理。五、上诉人住所地在牡丹江，涉案泰合名居项目部在鸡西市××山区，两处并不在一地。因此，一审法院以承诺书是***在泰合名居项目竣工验收后及一审诉讼中出具的为由，没有采信***的两份承诺书，这明显是错误的。六、（2015）虎建字201505001号施工合同只是涉及泰合名居B区的施工合同，并不涉及C区，一审法院将泰合名居B区和C的工程欠款混为一谈，一并判令上诉人对***的泰合名居B区和C区工程欠款承担连带责任，明显属认定事实不清，这是故意偏袒***的认定。七、***的委托代理人王大庆一审当庭没有说其是万嘉公司泰合名居项目部管理人员，因此，一审法院认定***的委托代理人王大庆是万嘉公司泰合名居项目部管理人员没有事实依据。八、泰合名居B区和C区工程是***直接从隆远公司处承包的，不是上诉人承包后转包给***的，也不是***挂名施工的。如果一、二审法院坚持认定泰合名居B区和C区工程是上诉人承建的，那么隆远公司将泰合名居B区和C区的工程款全部给付***就是错误的，上诉人将向隆远公司追讨泰合名居B区和C区工程的全部工程款。九、***主张的债权与上诉人无关，***是否拖欠***的劳务费也与上诉人无关，上诉人没有承担连带给付的责任和义务，一审法院不依据事实及双方举证质证证实的情况及***和隆远公司的自认，就判令上诉人对***承担的债务及本案的诉讼费用承担连带责任，明显是错误的，根本没有法律依据和事实依据，更与本案证据所证明的事实相悖。十、一审法院认定事实错误，造成其适用法律错误。十一、一审判决书的其他错误，上诉人在二审中在一一列举。总之，泰合名居B区和C区的工程与上诉人无关，***主张的债权也与上诉人无关，因此一审法院判令上诉人对***拖欠***的债务及诉讼费用承担连带给付责任，属认定事实错误，适用法律错误且没有证据支持，请二审法院依法纠正一审判决的错误，改判驳回***对上诉人所提起的诉讼，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，***和万嘉公司泰合名居项目部结算了三次，2015年和2016年都与项目部进行过结算，结算人是项目部的员工杨天明，并加盖了项目部的公章，杨天明在另案即（2016）黑0303民初639号案件中是作为万嘉公司员工参与法庭诉讼的，通过结算可以看出，杨天明是履行万嘉公司的职务行为与***进行结算，并且是杨天明签字并加盖项目部公章，说明启用项目部公章的存在，同时结合***举示的万嘉公司与隆远公司签订的B区施工合同中，***是作为负责人进行签字并加盖了万嘉公司的公章，所以答辩人认为杨天明和***均履行的是职务行为，项目部是万嘉公司内设部门，产生的法律责任由万嘉公司承担。一审法院反复询问隆远公司，隆远公司认可该份合同的有效性，同时还说明泰和名居工程必须要有一个建筑公司，通过（2016）黑0303民初639号判决书中可以查明万嘉公司承建了泰和名居工程，答辩人认为万嘉公司在一审和上诉状中陈述从未承建泰和名居工程是虚假陈述。一审法院查明***借用万嘉公司资质进行施工，从法律上而言，借用资质产生的法律后果是应当承担连带责任，从现行的司法实践和司法判例来看，对于借用资质承担连带责任是大多数的判决，如果查明不是借用资质，就有可能***是内部承包，履行的是职务行为，应该由万嘉公司承担责任。

***辩称，关于利息部分同万嘉公司的上诉意见相同，其他部分以对***上诉请求的答辩意见为准。

隆远公司对万嘉公司的上诉请求、事实和理由未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1．请求判决万嘉公司和***连带给付原告工程劳务款3586200.29元。2．请求判决万嘉公司和***连带给付返还保证金500000元。3．请求判决隆远公司在欠付工程款范围内承担责任。4．本案诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：因鸡西市××山区泰和名居安居工程，2015年5月26日具有建设资质的隆远公司作为开发商一方与具有施工资质的建筑商万嘉公司一方签订了《泰和名居B区施工合同》（以下简称施工合同）。万嘉公司成立了以***为负责人的万嘉公司泰和名居项目部。2015年5月31日和12月10日原告***与万嘉公司项目部签订了泰和名居B区和C区部分楼盘的劳务承包合同。在原告***与万嘉公司签订劳务承包合同之前，原告与严淑芝、张学跃签订了合伙协议（2015年3月31日），约定以原告***为主管对外开展业务及结算，严淑芝、张学跃辅助施工管理。在该工程施工过程中，原告将该工程中部分单项劳务又分包给董桂龙和寇文和。至泰和××区××、××、××楼盘及××区××、××楼盘××、验收、居民入住后，原告***与被告***进行了总结算即2017年11月4日双方签订的付款明细：***应给付***劳务工程总价款3586200.29元及工程保证金500000元（原告认可因工程中有一套房屋出现质量问题而扣除250000元及对账后被告***又给付***200000元）；双方注明此付款明细为最终结算，此款给付后该明细即作废，2017年11月4日之前的所有往来票据全部作废。因该劳务费被告***未给付原告***，原告***遂提起诉讼，要求被告万嘉公司、***、隆远公司给付上述结算后拖欠的劳务费。一审法院认为，本案争议的焦点是原告诉求的劳务工程款是否属实、是否有权利要求三被告予以给付。原告***无建筑施工劳务作业资质，故与有资质的施工单位万嘉公司泰和名居项目部签订的劳务承包合同无效；2017年11月4日***与***签订的付款明细（***应给付***施工劳务费总价款3586200.29元及工程保证金500000元），表明了***与***最终结算的款额。被告***辩称由于施工过程中，原告***未向承包其单项劳务工程的董桂龙和寇文和结算劳务费，导致工人向劳动监察大队上访，无奈其向董桂龙和寇文和结算了劳务费，且多支付160余万元，单项工程分包合同相对人系原告***与董桂龙和寇文和，被告***无义务向该二人支付劳务费，且董桂龙和寇文和在泰和名居有其他承包项目，没有证据证实该款系代原告***给付的劳务费，故一审法院不予采信。万嘉公司在本案中将建筑资质借用给***并成立了万嘉公司泰和名居项目部，故万嘉公司及使用万嘉公司资质的***对外拖欠的劳务费具有连带偿还义务。开发商隆远公司在建设过程中将工程款直接付给了万嘉公司（泰和名居项目部）符合开发建设的规定，且现开发方隆远公司不拖欠建设方万嘉公司工程款，故隆远公司对万嘉公司泰和名居项目部的债务没有代位偿还的义务。万嘉公司泰和名居项目部与原告结算的是劳务费，因双方已于2017年11月4日进行了最终结算，故诉讼过程中被告***辩称应以房产测绘面积为准来确定工程款的诉求一审法院不予认可。泰和名居楼盘至今已经入住二年，即表明该工程已被验收且投入使用；工程竣工验收后的一年期限也已超过，原告承包工程保证金已逾期。万嘉公司泰和名居项目部是万嘉公司内设机构，不能独立对外承担民事责任，故万嘉公司与***应当给付原告***劳务费3136200.29元（3586200.29元扣减250000元，再扣减200000元）及工程保证金500000元。综上所述，关于原告***对被告***及万嘉公司的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***建筑工程劳务费3136200.29元及保证金500000元。黑龙江万嘉建筑工程有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人***提交了（2016）黑0303民初639号民事判决书、（2017）黑03民终587号民事判决书各1份（来源于中国裁判文书网），旨在证明杨天明是万嘉公司的员工，万嘉公司承建了恒山区泰和名居工程，所以万嘉公司一直否认自己承建泰和名居工程是虚假陈述。万嘉公司质证意见为，对该组证据的真实性及证明目的均有异议，杨天明在该案中是否是万嘉公司的职工与本案无关，该两份判决书涉及的D区与本案无关，董福秋与董桂龙的关系也与本案无关，他们之间存在什么关系都不属于本案的审理范围，两份判决书证实不了杨天明具有特别授权，证实不了他在两份判决书中陈述事实的真实性，两份判决书中记载万嘉公司的法定代表人并没有出庭，最后赔偿款也不是由万嘉公司给付的，因此，该两份判决书证明不了***要证明的问题。***的质证意见同万嘉公司的质证意见，补充质证意见为该组证据与本案待证事实无任何关联性；隆远公司质证意见亦为该组证据与本案待证事实之间不具有关联性。二审期间，***申请本院向鸡西市建设主管部门或者鸡西市××山区建设主管部门调取泰合名居B区10、11、12号楼、泰合名居C区2、3号楼的《建设施工许可证》、《竣工验收报告》和《项目竣工备案证》，以证明泰合名居项目系隆远公司开发建设，施工单位为万嘉公司及5栋楼的竣工验收合格时间。本院根据其申请依法向鸡西市××山区保障性安居工程建设办公室（以下简称安居工程办公室）调取前述证据，安居工程办公室于2019年5月5日出具情况说明，内容为经查找我办没有上述工程资料。***、万嘉公司、***及隆远公司对安居工程办公室出具的情况说明均无异议。***申请本院调取（2016）黑0303民初639号和（2017）黑03民终587号卷宗材料，旨在证明杨天明以万嘉公司员工身份应诉、万嘉公司与隆远公司签订建设工程施工合同、劳务分包情况等。***质证意见为，对法院调取证据的真实性予以认可，经查看杨天明的授权委托书，可知杨天明的工作单位是万嘉公司泰和名居项目部，表明万嘉公司在泰和名居设立了项目部，同时也表明杨天明系万嘉公司的员工，而通过2016年12月23日一审法院对杨天明的询问笔录，也可以证实杨天明的身份。查阅建设工程劳务承包合同，也表明万嘉公司在泰和名居设立了项目部，而且启用了项目部印章，比对该项目部印章与我方举示的项目部印章为同一枚。庭审笔录中，杨天明自述其是项目部负责人，同时承认了自己是D区的挂靠方。对比杨天明在该案庭审笔录中的签字与我方两张结算单上的签字，通过肉眼对比，就是同一人所签。***对本院调取证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据提交的是案外工程与案涉工程中的项目及工期均不相同，上诉人举证杨天明系万嘉公司的职工，证据不足，因该段时间内存在杨天明离职或转岗的情形，故不能得出唯一结论，证实杨天明一直在万嘉公司工作，因合同具有相对性，不应以该组证据认定本案事实，故该组证据与本案待证事实之间不具有关联性。隆远公司质证意见为，对证据的真实性无异议，至于证明目的与隆远公司无关，也不清楚。

万嘉公司为证实泰和名居***劳务承包合同纠纷一案与万嘉公司没有任何关系，提交了2018年10月16日***给万嘉公司出具的承诺书复印件1份（与原件核对无异）。***质证意见为，对证据的三性均不予认可，承诺书是***与万嘉公司之间的承诺，仅对两人发生法律效力，不对善意第三人发生法律效力，同时也推测出他们之间存在挂靠关系，才需要出具此份承诺。***质证意见为，对承诺书的真实性、证明目的均无异议，在原审中***已自认泰和名居项目部印章是其私刻，事后万嘉公司追责后，***才于2018年10月16日出具该份承诺书。隆远公司质证意见为，对承诺书的真实性和证明目的均无异议，但***是否私刻公章隆远公司并不知道。

隆远公司为证明其已向***付清全部工程价款提交了明细分类账4页。***质证意见为，这4页是由财务软件制作的明细分类账，是电子证据，也是单方证据，对真实性暂不认可，如果隆远公司要证明工程款支付情况，要举示建设工程施工合同以及竣工结算得出工程总价款，再看支付情况，才能知晓是否欠付工程价款，这些凭证只能看往来的支付情况，不能看出是否欠付工程价款。万嘉公司质证意见为，案涉工程是隆远公司直接发包给***的，并与***进行结算，因此，万嘉公司对隆远公司支付给***工程价款的情况不知晓，也没有参与其中，本案审理的是***与***之间的劳务分包纠纷，而隆远公司与***之间的建设工程合同纠纷并不属于本案审理范围，对隆远公司是否足额支付工程款的举证责任应由***来完成，不能倒置给隆远公司。***质证意见为，该工程款是***直接与隆远公司进行结算的，已经结算并支付完毕，与万嘉公司没有任何关系。隆远公司为证明***给隆远公司泰和名居项目施工了12栋楼，提交了房屋面积测绘报告书复印件12份（与原件核对无异），即泰和名居B区10、11、12号楼；C区1、2、3号楼；D区3、4、5、6号楼；E区3、4号楼。为证明隆远公司已向***付清全部工程价款，不欠***任何工程价款，不需要在未付清工程价款的范围内向***承担给付责任，提交了2015年-2018年间的抹账协议、收款收据一组。***对该组证据的真实性及证明目的均无异议，认为该组证据证实了该工程是由***独立施工并与隆远公司进行的结算，与万嘉公司无关，且该组证据证实***提交的鸡西市中级人民法院（2017）黑03民终587号民事判决书认定的事实是万嘉公司将劳务承包重庆良中建筑劳务有限公司，与原审判决认定的事实不相符，存在事实不清证据不足。万嘉公司质证意见为，对隆远公司所要证明的问题无异议，事实上隆远公司提交的该组证据恰恰能够证实包括涉案的5栋楼在内的泰和名居B、C、D、E区的楼房是由***独立承包并独立进行施工的，与万嘉公司没有任何关系，隆远公司没有任何一笔工程款直接支付给万嘉公司，因此，一审法院认定万嘉公司对***的债务承担连带给付责任是错误的，在***与***签订的劳务分包合同中，明确约定工程款的结算是依据实际施工面积进行结算，但其二人在事后的工程款结算中并没有依据测绘报告中测绘的面积进行实际结算，这也说明一审法院认定事实不清，判令万嘉公司对***的涉案债务承担连带责任证据不足。***质证意见为，对测绘报告的真实性无异议，能看出竣工时间，而抹账协议书中的乙方为万嘉公司，内容是甲方将泰和名居A、B区住宅抹账给乙方，住宅面积是1502.05平方米，***在尾部签字，该份协议表明了***和万嘉公司的关系，通过原一审隆远公司代理人陈述的***与万嘉公司借用资质的事实陈述，***是实际承包人，挂靠在万嘉公司进行结算，这种可能性更大，符合双方的陈述和证据，至于工程价款是否支付完毕则由法院依法认定。

经过审查核实，本院认证如下：对于***提交的（2016）黑0303民初639号民事判决书、（2017）黑03民终587号民事判决书各1份，万嘉公司、***对证据的真实性及证明目的均有异议，且***及隆远公司还认为该组证据与本案待证事实之间不具有关联性，结合***申请本院调取的（2016）黑0303民初639号和（2017）黑03民终587号卷宗内的相关材料，可知前述两份判决书指向的是泰合名居D区工程，非本案涉及的B区和C区工程，对该组证据的真实性依法予以确认，但对其证明目的则不予确认。对本院根据***的申请调取的安居工程办公室出具的情况说明，因***、万嘉公司、***及隆远公司均无异议，依法予以确认。对于万嘉公司提交的***出具的承诺书，***对该份证据的三性均有异议，因其只是***向万嘉公司单方做出的***劳务纠纷案与万嘉公司无关的意思表示，并不当然具有对抗善意第三人的效力，依法不予确认。对于隆远公司提交的旨在证明已向***付清全部工程价款的证据，***及万嘉公司均无异议，因案涉工程已完工并交付使用多年，***亦未因隆远公司欠付其工程价款主张过权利，应确认双方工程价款已结清。二审另查明，鸡西市××山区泰合名居项目的开发单位为隆远公司，其在发包该工程前未经过招投标程序，该项目亦未办理相关建设施工审批手续。***并非万嘉公司员工，2015年5月26日，***在未经万嘉公司授权的情况下，以万嘉公司名义与隆远公司签订施工合同，在施工合同中作为万嘉公司的负责代表人签字，并加盖万嘉公司公章。万嘉公司否认施工合同中加盖的其公司公章的真实性，并在二审期间申请对该枚公章印文的真伪进行司法鉴定，后因***与隆远公司均无法提供施工合同的原件，未能鉴定。***自认其私刻万嘉公司泰和名居项目部的公章，并以万嘉公司泰和名居项目部的名义与***签订了两份劳务承包合同。隆远公司向***通过抹账、转账等方式支付了全部工程价款。本院对一审查明认定的其他事实依法予以确认。

本院认为，关于案涉施工合同及劳务承包合同的效力问题。首先，审查施工合同是否因违反法律的强制性规定而应认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《建工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，因泰和名居工程系政府安居工程，属于《招标投标法》第三条第二项规定的依法必须进行招标的建设项目，但建设单位隆远公司未经招标对外签订案涉施工合同，违反《招标投标法》的强制性效力性规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定应认定案涉施工合同无效。其次，审查劳务承包合同是否因分包人***不具备相应劳务作业法定资质而应认定为无效。住房城乡建设部颁布的建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；……”《建工合同解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因***将案涉工程违法分包给***个人，且***一、二审期间均未提供证据证实其具有劳务作业法定资质，该分包行为违反前述法律的强制性效力性规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定应认定案涉劳务承包合同无效。

关于2015年5月26日万嘉公司与隆远公司签订的案涉施工合同是否实际履行的问题。现已查明，案涉施工合同签订后，***私刻万嘉公司泰和名居项目部的公章，并以万嘉公司泰和名居项目部的名义，通过违法分包、非法转包等方式履行了案涉施工合同，隆远公司亦向***实际拨付工程价款。因此，应认定案涉施工合同系由***向隆远公司实际履行。

关于***是否系借用万嘉公司资质成立万嘉公司泰和名居项目部，即万嘉公司应否对***欠付***的建设工程价款承担连带清偿责任的问题。首先，审查***是否有权代表万嘉公司与***签订案涉劳务承包合同。经查，签订案涉施工合同及劳务承包合同时，***既非万嘉公司的法定代表人，亦非万嘉公司的员工，其代表万嘉公司签订案涉施工合同及劳务承包合同均不属于履行职务行为，且其在与隆远公司签订施工合同及与***签订劳务承包合同时，均未出示万嘉公司出具的授权委托书，虽在施工合同上加盖了万嘉公司的公章，但万嘉公司对公章的真实性不予认可，并在二审期间申请对公章印文的真伪进行鉴定，但由于***及隆远公司均不能提交施工合同的原件，未能进行司法鉴定，而***又自述万嘉公司泰和名居项目部的公章为其私刻，并非万嘉公司授权其刻制并使用。因此，万嘉公司对***以泰和名居项目部的名义将案涉工程分包给***既无事先授权，事后亦不予追认，故***的行为属于无权代理行为，根据《合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，***与***签订的案涉劳务承包合同对被代理人万嘉公司不发生效力。其次，审查***是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条规定表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。前已阐述，***以万嘉公司泰和名居项目部的名义与***签订劳务承包合同时，并不是万嘉公司的员工，也未提供万嘉公司出具的授权委托书，其后也未经由万嘉公司向***拨付工程价款，结算工程价款亦由***与***单独进行结算，万嘉公司从未参与案涉工程的结算。因此，***未提供充分证据证实***以万嘉公司泰和名居项目部的名义与其签订劳务承包合同时，其善意且无过失地相信***具有代理权，故***的行为不构成表见代理。再次，审查万嘉公司是否将其建筑资质出借给***。因万嘉公司与***均否认出借建筑资质的事实，隆远公司及***一、二审期间均未提供万嘉公司的资质证书，也未陈述在签订案涉施工合同及劳务承包合同时***向其出示过万嘉公司的资质证书，根据本案现有证据，不足以认定万嘉公司向***出借资质的事实成立。综上，一审法院认定万嘉公司将建筑资质借用给***并成立了万嘉公司泰和名居项目部，进而判决万嘉公司及***对外拖欠的劳务费具有连带偿还义务，没有事实根据和法律依据，依法应予纠正。

关于***与万嘉公司应否按合同约定给付***欠付工程价款及履约保证金的利息，及利息计算标准起算日期的问题。首先，审查应否给付欠付工程价款的利息及起算日期。前已阐述，因***不具有劳务作业法定资质，案涉劳务承包合同依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本条规定指的是建设工程施工合同无效但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，这里的工程价款不包含利息。上诉人***上诉称“两份劳务承包合同和《补充协议》中约定的违约责任条款系独立存在的有关解决争议方法的条款，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十七条的规定，应独立存在，不因劳务承包合同无效而无效，对双方具有约束力”，对此，应审查《合同法》第五十七条解决争议的方法的含义是什么？解决争议的方法是指当事人就其对合同条款的理解和合同履行中的权利义务、合同效力及合同的变更或终止发生争执时而寻求的一种或多种平息争执、化解矛盾的措施。合同无效或者终止指的合同所确定的双方实体法上的权利和义务，而解决争议条款本身则属程序法上的权利和义务。据此，上诉人***所称的两份劳务承包合同和《补充协议》中约定的违约责任条款确定的是双方实体法上的权利和义务，显然不属于是有关解决争议方法的条款，因此，***要求按照合同约定支付欠付工程价款的利息及逾期付款违约金无法律依据，依法不予支持。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽案涉劳务承包合同无效，但欠付工程价款的事实成立且已历时数年，欠付工程价款的利息是***因此所受到的损失，参照《建工合同解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算本案中的欠付工程价款利息为宜。关于利息起算日期的问题，因***与***最终结算案涉工程价款的时间为2017年11月4日，故自该日起算欠付工程价款的利息符合本案的实际。其次，审查应否给付履约保证金的利息。因***与***签订的劳务承包合同中约定履约保证金不计息，该约定系双方真实意思表示，换言之，即使案涉劳务承包合同有效，***亦不能主张给付履约保证金的利息，因此，履约保证金的利息不属于合同无效给***造成的损失。故对***要求给付履约保证金利息的上诉请求，依法不予支持。

关于隆远公司是否欠付万嘉公司泰合名居项目B区10、11、12号楼和C区2、3号楼的建设工程价款，即隆远公司应否在其欠付建设工程价款范围内对***承担责任的问题。《建工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，隆远公司作为案涉工程的发包人，其对实际施工人***承担责任的前提是对违法分包人***尚有欠付的工程价款未付清，但因二审时隆远公司提交的旨在证明其已向***付清全部工程价款的证据，***及万嘉公司均无异议，加之案涉工程已竣工并交付使用多年，***并未因隆远公司欠付其工程价款主张过权利，应视为双方关于案涉工程的施工价款已结清。故***要求隆远公司在欠付工程价款的范围内对其承担责任的上诉请求，依法不予支持。

关于***所称一审法院遗漏诉讼主体严淑芝、张学跃的问题。首先，根据合同相对性的原则，严淑芝、张学跃因未在案涉劳务承包合同中签字，非劳务承包合同的一方当事人；其次，根据民事诉讼不告不理的原则，***也未申请一审法院追加严淑芝、张学跃为本案共同被告；再次，根据***陈述其与严淑芝、张学跃之间系合伙关系，但未向***披露三人之间系合伙关系。故对***所称的一审法院遗漏诉讼主体的主张不予支持。

关于***所称的一审法院认定欠付工程价款的数额错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因***对一审法院作出的判决未在法定期间内提出上诉，视为其对自己的民事权利和诉讼权利的处分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院对***的请求不予审理。

综上所述，万嘉公司的上诉请求成立，予以支持；***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第四条、第七条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：

一、维持黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2018）黑0303民初545号民事判决第二项，“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、变更黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2018）黑0303民初545号民事判决第一项为***于本判决生效后十日内给付***欠付的工程价款3136200.29元及履约保证金500000元；

三、***于本判决生效后十日内给付***欠付工程价款的利息，自2017年11月4日起，以欠付工程价款3136200.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至全部付清时止。

如***未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54929元，由***负担15465元，***负担39464元；二审案件受理费75813.10元（其中***交纳20884.10元、黑龙江万嘉建筑工程有限公司交纳54929元），由***负担28346.10元，***负担47467元。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　李绍军

审判员　于永强

二〇二〇年十月二十二日

书记员　马琳琳

书记员　刘香蓉

附件：

本案判决所依据的法律条文

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。