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上诉人(原审被告)上海秀敏通信有限公司。
法定代表人柯某某，总经理。
委托代理人姚钰铭，上海海德安达律师事务所律师。
委托代理人沈华，上海海德安达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海天奕经济发展有限公司。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。
委托代理人李玉峰，上海刘春雷律师事务所律师。
上诉人上海秀敏通信有限公司(以下简称秀敏公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2008)黄民四(民)初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年，案外人上海国际机电五金交易中心有限公司(以下简称五金公司)系嘉定区安亭镇方陆路某号五金城建设项目的投资方(业主方)，其与电信运营商中国网通(集团)有限公司上海分公司(以下简称网通公司)达成协议，五金城内通信基础设施、设备及安装等由网通公司投资建造。业主方、投资方授权确定上海天奕经济发展有限公司(以下简称天奕公司)对“五金城”通信基础设施的施工、通信业务提供服务等。由于天奕公司不具有通信项目施工资质，同意天奕公司、秀敏公司共同合作。
2005年,天奕公司(甲方)与秀敏公司(乙方)签订《通信工程合作协议》，约定甲方作为五金城施工工程的总包方，将一期通信管道工程交由乙方承担具体施工；乙方按淮安电信规划设计有限责任公司设计要求施工；工程项目采取包干式，总费用根据预算、审计为基准，工程结束验收并到款后一周内乙方按工程总额的30%(税后)向甲方支付甲方管理费；甲方分四期向乙方支付管道工程款：协议签订后(6月20日)支付人民币(以下币种均为人民币)100,000元；6月30日支付100,000元；7月5日支付100,000元；在管道工程预埋结束后，凭工程结算表、工程器材收支明细表、资产记录表和在工程验收合格后，凭工程验收单结清工程余款(如7月15日通信运营商未与乙方签约，一个月内甲方付清乙方垫付的工程款)。双方另对各自责任作了约定，甲方提供施工图纸，协调施工与设计中的矛盾，按约支付工程款，协助施工中与其他管线的矛盾。乙方按通信施工及验收技术规范组织施工，按时、保质、保量完成施工任务；办理施工手续与负责现场管理；向甲方报告工程施工进度及工程量等。
上述协议签订后，秀敏公司已实际进场施工，经天奕公司撮合，秀敏公司作为乙方于同年6月16日与案外人(通信运营商)网通公司(甲方)签订(补签)如下承包施工合同：
1、《五金城通信配套项目1ABB0416-8管道工程施工合同》(内部管道工程，合同编号C0XXX03)、甲方委托乙方对五金城内部管道施工项目等施工；工程采用包工包料；工期自2005年2月5日至同年3月25日止；工程总价：其中，(内部管道工程部分)按实结算，参照“626”定额、人工费单价按30元/综合工日、协议材料价等，工程预算造价1,122,916.57元。
2、2005年4月，补签《中国网通上海五金城配套工程合同》(综合布线、光缆和电缆敷设，合同编号C0XXX03，项目编号1ABBXX16-8)、2005年1月1日至同年3月31日止、材料费按实结算，设备工程人工费单价按50元/工日，综合布线、光缆和电缆工程人工费按综合单价40元/工日，工程总价393,814元。
3、2005年6月，签订《上海五金城二期通信配套工程合同》(小区内管道工程，合同编号C0XXX24，项目编号4KBBB5X6)、工期自2006年6月1日至同年10月10日止，材料费按实结算；综合人工费按网通公司发布的定价，以实际工程量计算，工程总价976,237元。
4、2005年12月，签订《上海五金城二期通信配套工程合同》(综合布线，合同编号C0XXX86，项目编号4KBBB5X6)、工期自2005年5月20日至同年12月30日止，最终造价按实际工程量结算、工程总价257,107.20元。
5、2005年12月，签订《上海五金城二期机房及电缆配线工程合同》(光、机房、电缆设备，合同编号C0XXX09，项目编号4KBBB5X6)、工期自2005年5月20日至同年12月30日止，最终造价按实际工程量结算、工程总价166,819.05元等。
(上述五份施工承包合同，合同总价为2,916,893.70元。)
期间，天奕公司按约向秀敏公司支付工程垫付款350,000元，并介绍施工队伍与秀敏公司签约，安排工程人员查某某参与项目施工、现场协调；参与竣工图的编制、部分工程结算审定及工程项目预算、决算工作。
以上施工项目均通过网通公司验收，并于2006年10月至2007年11月，经网通公司结算审定：1、内部管道工程项目(合同编号C0XXX03，项目编号1ABBXX16-8)审定价879,429.50元；2、综合布线、光缆和电缆敷设项目(合同编号C0XXX03，项目编号1ABBXX16-8)审定价389,930.03元；3、小区内管道工程(合同编号C0XXX24，项目编号4KBBB5X6)项目审定价960,731.41元；4、综合布线(合同编号C0XXX86，项目编号4KBBB5X6)项目审定价167,698.97元；5、光、机房、电缆设备(合同编号C0XXX09，项目编号4KBBB5X6)项目审定价190,035.03元。合计审定总价2,587,824.94元。网通公司于2007年11月已与秀敏公司结算了全部工程款项。
原审另查明，天奕公司与秀敏公司在合作期间对结算内容发生争议，2008年5月15日，天奕公司与秀敏公司经对账，秀敏公司确认：1、一期管道金额879,429.50元，天奕公司应收247,999.11元(879,429.50元×94%×30%)。2、一期过路箱款73,642.80元，二期过路箱款70,406.40元，合计144,055.20元(其中税为8,643.31元)；一、二期过路箱应收135,411.89元。3、原秀敏公司付天奕公司650,000元，其中350,000元为天奕公司垫付款、天奕公司实收到款300,000元。4、应付过路箱款83,411元(135,411.89元-52,000.89元)。5、二期机房扩容工程款8,779.50元，总共应付92,190.50元(83,411元+8,779.50元)。五金城一期管道已结清，一、二期过路箱款已结清。五金城工程其他未结算款项通过法律手段。
现天奕公司诉至法院，要求判令秀敏公司支付工程款479,291.70元及承担自2008年1月1日起至判决生效日止的利息损失(按央行公布的一年期贷款利率的罚息计)。
原审审理中，双方确认一、二期过路箱材料款135,411.89元(该款不包含在总工程款之中)为天奕公司出资。该款秀敏公司在已付300,000元工程款中的余款52,000.89元(300,000元抵扣247,999.11元)和应付的余款83,411元(135,411.89元-52,000.89元)及二期机房扩容工程款8,779.50元，合计92,190.50元由秀敏公司支付天奕公司(已给付完毕)。
原审法院认为，本案主要争议，一、天奕公司与秀敏公司所签订的《通信工程合作协议》是否涉及或涵盖秀敏公司与案外人网通公司签订的五份承包施工合同。二、天奕公司与秀敏公司工程款结算的标准及天奕公司诉请利息损失的确认。
一、根据业主方与投资方及天奕公司受业主方所托的约定内容看，天奕公司受托范围为五金城项目组织施工。由于天奕公司不具备通信项目施工资质，经业主方、投资方同意由天奕公司介绍具有施工资质的秀敏公司与天奕公司合作施工。为此，天奕公司与秀敏公司于2005年签订《通信工程合作协议》，该协议未违背国家法律禁止性规定和超越代理范围，应认定合法有效。从天奕公司与秀敏公司协议内容分析，该协议的宗旨为天奕公司与秀敏公司为五金城整个通信配套工程项目合作；目的为天奕公司作为五金城项目总包单位，其将一期通信管道工程项目交由秀敏公司承包施工。协议双方并对施工工期、承包方式、结算形式、承包方与发包方的责任、天奕公司垫付工程款的时间与金额及秀敏公司能否与运营商签约后果的处理等作了明确约定。显然，该协议内容是对一期通信管道工程项目所作的约定。期间，经天奕公司的撮合，秀敏公司如期与投资方(运营商)网通公司签订管道工程施工合同，秀敏公司在天奕公司参与及协助下如期完成施工项目；秀敏公司在与案外人结算后，于2008年5月15日与天奕公司按协议方式进行结算。
由于五金城通信工程项目系由一期通信管道工程、综合布线、光缆和电缆敷设；光、机房、电缆设备等项目组成。虽然，天奕公司与秀敏公司未对秀敏公司与网通公司就“综合布线、光缆和电缆敷设”等合同签订相对应的合作协议，但审理中，天奕公司提供了其参与编制宽带、语音布线系统、各楼层弱电平面、二期接入管道施工图等竣工图；秀敏公司与网通公司就其它四份合同价的预、结算原始数据等证据；证人查某某就其代表天奕公司参与整个工程项目协调、监理及预、决算工作的证言、证人张某某证实经天奕公司介绍后，受雇于秀敏公司实际参与项目施工、在项目施工过程中天奕公司承担施工现场的协调、监理等责任的证言。证明双方合作项目不仅限于秀敏公司与网通公司签订一期通信管道工程，还包括了秀敏公司与网通公司签订的综合布线、光缆和电缆敷设四份合同。
但秀敏公司答辩中，既自认天奕公司系该项目的总包单位，却又否认了秀敏公司与网通公司之间的合同与天奕公司有关联。秀敏公司作为专业施工公司，其应当知道工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位(业主)办理工程价款清算的经济文件。但其却不能提供分项工程结算项目中已完工程量这些基本原始数据。恰恰相反，天奕公司提供各分项工程结算的原始单据，作为秀敏公司与网通公司结算工程款的依据，对此秀敏公司不能作出合理解释。秀敏公司又未能出示证明双方的合作内容仅限于一期通信管道工程，该项目完工之后天奕公司与秀敏公司之间合作已终止的证据；亦未证明其在其它四个合同履行中，曾有拒绝天奕公司参与其它工程合作的明示行为的证据。鉴于秀敏公司未提供证据反驳天奕公司论点及论据，根据证据高度盖然性原理，结合本案证据、证人证言及当事人之陈述，原审法院确认以下事实：1、五金城不仅仅是一期通信管道工程项目，还包括综合布线、光缆和电缆敷设；光、机房、电缆设备等项目。2、没有天奕公司的推荐从中撮合、没有业主方、投资方特许及其天奕公司参与项目管理和施工为前提，秀敏公司无法承接该项目。3、天奕公司参与了五金城工程始末，包括整个工程项目协调、监理、工程项目竣工验收及预、决算编制等工作。鉴于双方事实上形成布线、光缆和电缆敷设；光、机房、电缆设备等项目合作关系，共同完成五金城中的各分项工程。故对天奕公司要求秀敏公司按双方合作款项约定给付综合布线、光缆和电缆敷设等工程款之诉请，予以支持。
二、审理中，秀敏公司提出后四份合同未约定按“626”定律编制预算；而其与网通公司在结算时，网通公司在送审价基础上打八折，如按天奕公司的计算方法，再扣除税收，秀敏公司即出现亏损，但秀敏公司未能提供相关证据加以证明。据此，不予采纳。
鉴于秀敏公司与网通公司所签订的均为“开口”合同,约定按实结算。故对天奕公司提出按双方约定及秀敏公司与网通公司最终结算价2,587,824.98元扣除8,779.50元(由天奕公司完成项目，秀敏公司于2008年5月15日确认，并已实际给付天奕公司)的基础上，扣除6%的税款，应得合作工程款项479,291.70元(已扣秀敏公司已支付一期通信管道工程247,999.12元)的诉请，予以照准。
关于天奕公司提出利息损失一节，由于双方对逾期付款责任未作约定，且诉讼之前并未主张，故确认秀敏公司应按央行公布的同期银行贷款利率计算承担自天奕公司诉讼之日起至判决生效日止的天奕公司利息损失。
综上，判决：一、被告上海秀敏通信有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海天奕经济发展有限公司工程款人民币479,291.70元。二、被告上海秀敏通信有限公司应于本判决生效之日起十日内按应付本金人民币479,291.70元及央行公布的同期银行贷款利率赔偿原告上海天奕经济发展有限公司自2008年8月26日起至本判决生效之日止的利息损失。
秀敏公司不服原审判决，向本院提起上诉称，天奕公司没有施工资质，不能成为总承包方，也没有实际履行“总承包人”的义务，故天奕公司与秀敏公司签订的《通信工程合作协议》无效。天奕公司没有参与施工和管理，仅仅进行了协调工作，双方的合作协议只能是居间协议，秀敏公司支付的是中介费用，不存在工程款结算问题。双方《通信工程合作协议》约定的标的是一期通信，原审法院推翻了双方的协议内容，扩大了该协议的使用范围，认定二期工程也包括在内，没有依据。双方一期工程结束后没有签订后续协议，证明了双方的合作已经结束，秀敏公司无须提供证明一期工程完工后双方合作已终止的证据。天奕公司原审提供的证人与天奕公司有利害关系且证言有矛盾之处，该证言不应予以采信。秀敏公司请求撤销原审判决，依法改判。
天奕公司辩称，其与秀敏公司是合作关系，双方明确约定了工程利益的分配，二期工程双方延续了一期工程的合作方式，天奕公司实际参与了工程的施工、管理。秀敏公司与网通公司的五份合同复印件、电子制图、相关结算数据以及现场竣工图原件等重要工程资料都在天奕公司处，亦印证天奕公司实际参与二期工程施工。天奕公司请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院判决认定之事实无误，本院予以确认。
本案审理过程中，天奕公司表示，其愿只向秀敏公司收取40万元工程款。
本院认为，根据五金公司的情况说明以及天奕公司与秀敏公司的《通信工程合作协议》的内容，表明天奕公司在系争的通信工程的承接以及施工中起到重要作用，秀敏公司亦自认天奕公司在承接工程以及施工过程中起到了协调作用。秀敏公司与天奕公司就一期管道项目签订协议，约定天奕公司可收取工程总额30%的管理费，秀敏公司对此认可并实际支付。关于后期工程，虽然双方未签订相关合作协议，但是天奕公司提供了各个分项工程结算资料、竣工图等资料原件(部分有天奕公司工作人员查某某签名)以及相关施工人员的证人证言，而秀敏公司未能提供图纸等资料、亦未能提供该些资料的电子文本，原审据此认定天奕公司实际参与整个通信工程的项目管理、协调、竣工验收、预、结算编制工作并无不当，本院赞同。双方仅对一期通信管道工程项目的利益分配进行约定，而之后工程的利益分配未作书面约定，原审依据一期通信管道工程的利益分配原则进行之后工程的结算尚属合理，本院予以维持。综上，秀敏公司提出天奕公司仅参与一期工程，之后工程不应依照一期工程约定的总工程款30%取得收益一节，本院难以支持。二审审理中，天奕公司自愿要求秀敏公司支付400,000元工程款，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2008)黄民四(民)初字第807号民事判决第一、二项；
二、上海秀敏通信有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上海天奕经济发展有限公司工程款人民币400,000元；
三、对上海天奕经济发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币17,812.72元，由上诉人上海秀敏通信有限公司负担。
本判决为终审判决。
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