浙江省金华市第三地矿工程有限公司、磐某某投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省磐安县人民法院 民事判决书 （2021）浙0727民初606号 原告（反诉被告）：浙江省金华市第三地矿工程有限公司，住所地浙江省金华市青春西路218号，统一社会信用代码证号9133070014728663XL。 法定代表人：***。 委托代理人：***，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：磐***投资开发有限公司，住所地浙江省磐安县新渥街道屋楼村***1号，统一社会信用代码证号91330727MA29NM012C。 法定代表人：***。 委托代理人：***、***，磐安县正平法律服务所法律工作者。 委托代理人：***，系被告员工。 原告浙江省金华市第三地矿工程有限公司（以下简称第三地矿）与被告磐***投资开发有限公司（以下简称鸿楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日受理后，依法适用简易程序。2021年5月8日，本院受理反诉原告鸿楼公司与反诉被告第三地矿建设工程施工合同纠纷案，并与本诉合并审理。同日，本院裁定本案转为普通程序审理，并组成合议庭，于2021年6月10日第一次公开开庭进行了审理。原告委托代理人***及被告委托代理人***、***到庭参加诉讼。同年6月16日，鸿楼公司申请对磐安县深***企业创业园C-H***防护治理工程已完工部分的工程款予以评估，本院委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行评估。同年12月6日，鉴定公司出具鉴定意见书。因原合议庭成员变更，本院另行组成合议庭于2022年1月11日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人***及被告委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告第三地矿向本院提出诉讼请求：1、鸿楼公司向第三地矿支付工程款729000元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，第三地矿自愿变更第一项诉讼请求为：要求鸿楼公司支付工程款484000元。事实与理由：2018年1月21日，原、被告双方于磐安县深泽乡人民政府四楼会议室签订《磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程施工合同》，约定由原告承包磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程，工程采用一次承包、分期施工的模式，第一期C-H段先完工，第二期A-C段视国土指标审批情况另行确定施工时间。合同总价为6638000元，第一期C-H段工期为150天，价款为4528000元。在工程质量方面，如对工程质量产生争议，则由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。此外，合同对价款的支付亦有约定：工程无预付款，完成工程量的10％退还质量保证金；完成工程量的30％付至合同的10％；完成工程量的50％付至合同价的30％；完成工程量的80％付至合同价的50％；完成工程量的100％，如超过30天没能来验收时，除工程总造价的5％作为保修金外，其余一次性付清，保修金按国家规定保修期满后一次性结清。若双方在履行合同时发生争议，则根据合同第13.3条之约定，由双方当事人协商解决或者要求有关主管部门调解，协商不成的，可依法向工程所在地人民法院起诉。合同后附有双方签订的《第一部分协议书》，协议书中工程款支付条款后加上了“质保期三年，三年后无质量问题一次付清”的约定。上述合同及协议签订后，原告即按照合同约定向被告支付了相应的保证金，同时安排班组进场施工，后因设计变更原因，双方又于2019年7月31日晚在深泽管理处四楼会议室内签订《补充协议》，同时双方对施工范围及增加的工程款重新进行了确认。该协议第二条中对工期及增加的工程款作了具体约定：“在未发生重大因素（如地震、洪灾、**等）前提下于2019年10月31日完工。协商后原合同施工范围确定在63#-146#之间，一口价包清，加深加宽一律包括在内，在原合同的价款上增加工程款15万元整”。合同履行期间，原告依约履行相应的合同义务，然由于天气、工程进度款支付等原因致使工期延误。现今工程已竣工验收合格并交付使用，被告却仅支付3949000元工程款，剩余的729000元工程款经原告多次催讨也仍未支付。根据鸿楼公司提供的证据，有一笔支付给***的245000元，第三地矿予以认可，因此鸿楼公司尚欠工程款为484000元。第三地矿认为，鸿楼公司未依约支付工程款的行为已构成违约。 被告鸿楼公司答辩称：一、实际施工完成部分工程款的确定。1、原、被告双方的施工合同对所涉价款的约定：第二期A-C段211万元（含税）；第一期C-H段（长度331米，布桩104个桩）4528000元（含税）；2019年7月31日补充协议协商原合同施工范围确定在63#-146#之间，一口价包清，加深加宽一律包括在内，在原合同价款上增加工程款15万元整。2、已经完成部分工程量的确定。（1）***公司出资建设的磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程，该工程由核工业金华工程勘察院、核工业金华建设工程公司勘察设计，整个边坡工程设计长度632.25米，共设计打桩181根，其中圆桩155根，方桩26根。其中第二期A-C段，长度179.65米，布桩60个桩。第一期C-H段，长度331米，布桩104个桩。2019年7月31日补充协议确定的施工范围在63#-146#之间，与设计方案第一期施工范围不相等，工程量减少。（2）截至2020年5月31日止，第三地矿仅完成施工合同项下第一期C-H段（补充协议确定的施工范围在63#-146#之间）中的部分工程量，即完成71个桩位部分施工，剩余的61#-62#、90#、124#-134#，14个桩位部分没有施工（第三地矿项目经理***当庭出庭指认没有施工系属事实），另外147#-167#，21个桩位部分是2019年7月31日补充协议施工范围减少的工程量，同一合同项下的工程量应扣减该部分工程量后计算工程款。故应扣减该35个（14＋21）桩段位部分的工程量相应的价款1343248元。（3）第三地矿主张完成部分的工程量按一口价4678000元计算工程款，不能成立。第一、2019年7月31日的协议载明是在原合同价款上增加工程款15万元，并不是说4528000元加上15万元，且原合同施工范围包括第二期及第一期（147#-167#）比补充协议施工范围大，只能在原合同计价标准上增加15万元的工程款；第二、第三地矿并没有完成63#-146#之间的全部施工任务，还有部分（90#、124#-134#）没有施工。第三、第三地矿施工过程中偷工减料，本来按设计要求全部用商品混凝土，而其用手工搅拌施工，成本大幅减低，质量变差；后经规划部门测量，档墙高度全部与图纸不符，少的差20几厘米，大的差90厘米以上，已完工部分存在偷工减料。第四、2020年8月15日的竣工验收报告上注明的造价不是4678000元，而是4528000元（按工程量计价标准而已），也未确定工程量，当天鸿楼公司的全体股东会议记录工程验收结论是不合格，竣工验收报告单上的**不是鸿楼公司的真实意思表示；第五、2020年8月15日工程竣工验收证书载明的验收范围及数量，设计施工图和建设单位要求施工的工程范围，工程量以审计结算为准。第六、如按照第三地矿主张的“一口价”4678000元解释条款计算工程款，那么其实际增加的工程款不是15万元，而是15万元加上未施工部分的工程量价款1343248元（61#-62#、90#、124#-134#、147#-167#），即1493248元，1493248元与15万元相差近十倍，导致显失公平，这与增加工程款15万元（订立目的）的原补充协议意思表示完全相背离。第七、本案第三地矿无法举证证明其已完工部分的工程量，是达到原合同总工程量的百分比数额，所以说第三地矿主张“一口价”4678000元是不能成立。3、实际施工部分工程量的价款。（1）第三地矿已施工部分的总工程款3334751.60元（原合同价款4528000元增加150000元扣减未施工1343248.40元），如第三地矿不认可该工程量的价款，按双方合同约定可通过第三方审计确定。（2）合同第八条约定工程变更的程序：①甲方变更的，书面提出向乙方发出变更通知，调整合同价款；②乙方不得变更；③合理变更建议需经甲方和监理工程师共同同意；第三地矿当庭提交的第二份设计图纸（鸿楼公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，设计单位与施工单位均是同一股东投资设立，属于关联企业，设计方案变更未经业主同意，在场的监理单位工程师也没有见到过该份图纸，监理单位也没有向甲方反映设计变更的事宜，第三地矿也没有提供设计方案变更资料及其签证单予以佐证）属于无效证据，法庭不应采信。（3）合同第八条约定变更价款。A、乙方在变更的14天内书面提出变更报告，经甲方确认后调整合同价款。B、在14天内不提出的，视为不涉及合同价款的变更。C、是乙方自身原因变更的，无权要求追加合同价款。（4）2020年8月28日第三地矿项目经理***出具的结算意见，因其仅完成部分工程，没有扣减未施工合同部分价款，故鸿楼公司不认可，所以拒绝支付后期款项。（5）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。二、实际支付工程款金额4194000元双方均认可。第三地矿已施工部分总工程款3334751.60元，多付款项859248.40元（4194000-3334751.60）应属不当得利，第三地矿应当***公司返还。三、合同约定乙方未按合同的工期交付工程，乙方每延误1天向甲方支付违约金为合同估算价的万分之一。第三地矿延期到2020年5月31日完工，延期工程交付210天，则根据合同约定4678000元的每天万分之一，第三地矿理应***公司按2019年7月31日补充协议第5条约定加倍支付违约金149940元。三、工程的竣工日期是2020年5月31日，合同约定质保期是二年，质保期限未到期，工程款4678000元的5％的金额233900元扣留质保金。涉案边坡出现开裂等质量问题，需施工方履行保修义务。 反诉原告鸿楼公司向本院提出诉讼请求：1、第三地矿***公司支付延期完工违约金149940元；2、第三地矿***公司返还多付工程款859248.40元；3、本案诉讼费用由第三地矿承担。审理过程中，反诉原告变更第二项诉讼请求为：要求第三地矿***公司返还多付工程款869294元并支付自起诉之日起按年利率3.85％计至款项付清之日止的逾期付款利息损失。事实和理由：鸿楼公司出资建设的磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程，经公开招标由第三地矿中标施工，该工程由核工业金华工程勘察院、核工业金华建设工程公司勘察设计，整个边坡工程设计长度632.25米，共设计打桩181根，其中圆桩155根，方桩26根。“第一期C-H段，61#-167#，107个桩，合同价款4528000元（含税），合同工期150天。……工程质量标准：桩基施工工程质量满足设计图纸要求并经甲方指定的桩基检测单位检测合格，并且应符合最新的国家建筑安装工程验收标准，并确保一次性通过相关部门或单位验收。并应在监理公司监督下及时向甲方移交全部工程竣工验收资料，竣工验收资料的质量和份数应满足磐安县城建档案馆存档要求。……施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。……乙方不得将承包工程的任何部分分包，乙方不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包他人。……工程完成后一个月内，乙方在收到完成的结算资料后一月内完成审计，审计完成后按合同约定付款。……在每次付款前乙方向甲方提供有效建筑业发票，开具发票所发生的税费由乙方承担，否则甲方可拒付工程款并不视为违约。……乙方未按合同的工期交付工程，乙方每延误1个日历天向甲方支付违约金为合同估算价的万分之一”。2019年7月31日，鸿楼公司和第三地矿签订《补充协议》，约定：“甲方要求三矿公司在2019年8月7日前必须安排施工班组、施工设备进场施工。在未发生重大因素前提下于2019年10月31日完工。协商后原合同施工范围确定在63#-146#之间，一口价包清，加深加宽一律包括在内，在原合同的价款上增加工程款15万元。违约责任，如本协议违约按原合同加倍追究违约责任”。第三地矿未在约定时间2019年10月31日前完工，到2020年5月31日仅对63#-146#之间的部分边坡完成施工，长度180米，打桩72根，其中61#-62#、90#、124#-134#、147#-167#，合计35个桩位部分没有进行施工。鸿楼公司认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《建设工程施工合同》约定第一期C-H段，61#-167#，107个桩，合同价款4528000元（含税），而第三地矿对第一期C-H段中的61#-62#、90#、124#-134#、147#-167#，35个桩位段没有进行施工，应扣减该35个桩段位部分的工程价款1343248.40元，第三地矿已施工部分的总工程款3334751.60元（4528000＋150000-1343248.40元）。第三地矿已预领工程款4194000元（其中汇入地矿公司3949000元，其中汇入***24.5万元预付农民工工资），多领工程款859248.40元（4194000-3334751.60），理应***公司返还。第三地矿延期到2020年5月31日完工，延期工程交付210天，则根据合同约定，理应***公司加倍支付违约金149940元。因第三地矿未按合同约定完成工程量，鸿楼公司申请对已完成工程款进行评估，2021年12月6日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司出具工程造价鉴定意见书，工程造价为3324706元。故第三地矿应返还鸿楼公司多付工程款869294元。 反诉被告第三地矿对反诉答辩称：一、《补充协议》作为原合同的补充，是双方真实意思的准确表达，具有结算的性质；原合同中不明确的部分，应当以补充协议为准。补充协议成立于主合同之后，其使得主合同的愿意更加准确、更加完善、更具可操作性。当补充合同的约定与主合同之约定发生冲突时，应当以成立时间在后的约定条款为准。而在本案中，《补充协议》明确，双方协商后原合同施工范围确定在63#-146#之间，工程款在原合同的价款上增加15万元。鸿楼公司会在施工范围比原合同缩小的情况下增加施工款，正是由于其对工程要求的不确定性，使得第三地矿的施工难度增加。2018年8月24日，鸿楼公司设计单位要求设计变更，取消90#、124#-134#桩，上部采用毛石混凝土挡墙。且在第三地矿按照《补充协议》的约定进场施工后，深泽乡政府又组织多次协商，形成多份会议纪要，要求将工程范围向外拓展8米。因此，在理解补充协议工程款在原合同的价款上中增加15万元问题上，应当结合各种因素（包括停工、窝工、施工难度及施工方式）的变化，做客观公正的认定，而不是根据原施工合同来对进行简单的加减桩数。故，第三地矿认为鸿楼公司的反诉请求不能成立。二、鸿楼公司对于施工范围的界定及排桩数量的计算存在错误。首先，鸿楼公司反诉状第2页第一段中称：鸿楼公司与第三地矿签订《建设工程施工合同》，双方约定：“第一期C-H段，61#-167#，107个桩，合同价款4528000元”。此表述与事实不符，不论是最早签订的《建设工程施工合同》还是《第一部分协议书》，对第三地矿此次的施工范围均约定为C-H***防护治理工程，而没有“61#-167#，107个桩”的约定。不仅如此，在最终签订的《补充协议》中，施工范围最终确定在63#-146#之间，而并非鸿楼公司所称61#-167#，因此鸿楼公司对施上范围的界定存在错误。其次，根据《补充协议》的约定，第三地矿的施工范围最终确定为63#-146#之间，而排桩数量的计算并非***公司所称将两个桩号相减。在《竣工验收总结报告》第一点“工程概况”中，第三地矿对于第一期C-H段，也即施工范围63#-146#内的排桩分布有非常明确的说明。即C-D***布置排桩23个；D-E***布置排桩19个；E-F-G***布置排桩24个；G-H**置排桩6个，共计排桩72个。鸿楼公司在《单位工程质量竣工验收记录》中亦签字**对排桩的数量表示确认。现鸿楼公司将第三地矿的施工范围扩大到61#-167#，再将两者单纯相减计算出107个排桩数量的行为，不仅违反了合同的约定，更是在罔顾事实、混淆视听。三、鸿楼公司以错误的施工范围和排桩数量为计算前提，要求第三地矿返还多余工程款，其诉请缺少法律与事实依据，而鸿楼公司尚欠工程款729000元。鸿楼公司称已预付第三地矿工程款4194000元，但却未提供任何转账明细或打款凭证，其缺少证明其诉请的相关证据，应承担举证不能的责任。根据反诉状内容，鸿楼公司认为第三地矿应返还工程款系因有35个桩位未予施工。这在第一点中第三地矿已经言明，桩位数量并非单纯相减所得，第三地矿施工范围亦非其所称61#-167#。实际上双方在《补充协议》中最终约定的范围63#-146#，共72个桩位，第三地矿已全部施工完成并经竣工验收合格，鸿楼公司要求返还工程款的行为无事实依据。此外，单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收方案、工程竣工验收报告等多项文件中均有鸿楼公司**，对工程质量、施工范围、设计变更等事项予以确认。此后，鸿楼公司却百般拖延，拒不支付剩余工程款。经结算，根据第三地矿提供的《财务会计跨年度科目项目明细》可见，鸿楼公司至今尚欠工程款729000元。四、竣工日期延误系由于甲方原因及不可抗力，故第三地矿无须支付违约金。第三地矿根据《补充协议》第一条之要求，于2019年8月7日进场，然，现场施工道路及施工用水均不符合施工要求，鸿楼公司并未按照《磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程施工合同》中约定为第三地矿提供施工所需用水。由于山上没有水源，第三地矿只能采用购买水箱、挖掘空置场地等方式蓄水，直到2019年9月15日才使施工现场符合施工条件。此外，工程施工期间，上部桩柱及挡墙施工要回填土方，需土方单位配合施工，但至工程全部完工土方单位也未予配合，因此需自行回填土方，其中耗时又长达一月有余。2020年1月16日正值春节，工地放假之后，由于新冠疫情影响，为积极响应国家防疫工作，疫情得以稳定控制第三地矿便及时组织现场继续施工。但磐安县数日大雨，又使得施工进展拖延。综述上述情况，竣工日期延误系由***公司违约及不可抗力导致，故第三地矿无须支付违约金。综上，鸿楼公司要求第三地矿支付违约金及返还工程款的诉请缺乏法律与事实依据。而鸿楼公司尚欠第三地矿工程款，恳请贵院查明事实，依法支持第三地矿之诉请，驳回鸿楼公司全部反诉请求。 第三地矿为了证明自己的主张，向本院提交并在法庭上出示了以下证据材料： 证据1、2019年7月31日签订的补充协议一份，以证明在双方协商一致以后原合同的施工范围确定在63-146号桩之间，合同价为一口价包清，包括加宽加深的，同时在原合同价款基础上增加15万元，也就是在4528000元上增加15万元，合计4678000元。 证据2、单位工程质量检查和验收记录、《竣工验收总结报告》各一份，以证明在重新确定范围后该部分已竣工验收并实际交付使用。同时通过验收资料可以确定原告的施工范围就是63-146号桩，计72个桩及其他挡土墙等一系列工程。 证据3、2020年8月27日会议记录一份，以证明案涉工程确实偏离了8米，同时会议记录第一条能证实是4678000元的工程款。 鸿楼公司对第三地矿提交的证据的质证意见如下： 1、对第一组证据证明目的有异议，补充协议是建立在建设合同基础上的，因此不同意第三地矿以补充协议为准的说法。合同已经有个实际施工人***，已经完成一部分，他只不过对后面未完成部分继续施工，因此合同价款标准还是要按原来的合同来计算，63-146号到目前为止还有部分未完成，虽于去年竣工验收，但实际上有几段已经裂开，存在质量问题。在签订补充协议时其实还不能确定工程量，因为63-146号到目前为止还有部分未完成，所以第三地矿以63-146号来算总的价款是不合理的。 2、对第二组证据法院核实原件，虽于去年竣工验收，但实际上有几段已经裂开，存在质量问题，第三地矿未按设计要求用机器搅拌商品混凝土，而用手工搅拌施工，成本大幅减低，质量变差。且竣工验收的时候还有35个桩位没有施工，验收当天也只能对已经施工的部分进行验收，也是表面上验收，实际上的质量验收要通过检验进行判断，验收不等于质量合格不会倒塌，只能得到部分工程款，不能得到全部工程款。 3、对第三组证据真实性认可，基于第三地矿请求，鸿楼公司支付了部分工程款，第三地矿施工时鸿楼公司不知道方案的变更，所以才请求排查。 鸿楼公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交的证据如下： 证据1、建设工程施工合同一份共21页，以证明合同约定的工程款。 证据2、设计方案一份共106页，以证明整个边坡工程设计方案，长度634米、181根桩。 证据3、工程造价咨询报告书（预算）一份共24页，以证明预算的工程造价。 证据4、桩柱工程量及计算单一份，以证明实际施工72根桩，长度180米。 证据5、工程款支付明细一份共7页，以证***公司共计支付第三地矿工程款4194000元。 证据6、劳动保障监察登记表一份共15页，以证明因未支付农民工工资而被投诉及由***代付的事实。 证据7、***和函各一份共2页，以证明支付***24.5万元。 证据8、照片一组共6页，以证明没有施工段的现状及档墙开裂的情况。 证据9、会议纪要二份，以证明本工程经招标的事实。 证据10、***的说明一份，以证明24.5万元实际施工人***是认可在涉案施工范围内的。 证据11、东阳市明鉴工程招标代理有限公司工程造价鉴定意见书、补充函各一份，以证明实际造价为3324706元。 证据12、鉴定费发票一份，以证明鉴定费25677元。 第三地矿对鸿楼公司提交的证据的质证意见如下： 1、对第一组证据施工合同真实性合法性没有意见，不能达到鸿楼公司的待证目的，本案的法律关系是双方对施工行为的确认，但是第三地矿认为工程的总造价、总量、工程施工范围已经被后面签订的补充协议覆盖，不应当以施工合同为主，其他的内容是真实的，可以适用的。 2、对第二组证据设计方案真实性合法性没有意见，但由于本案的设计施工已经由后续的设计方案进行变更，因此双方争议的施工范围已经发生变化，不能达到鸿楼公司的待证目的，整个工程设计长度634米181根桩，更不能印证181根桩都应当由第三地矿完成，补充协议及竣工验收材料能进一步证明第三地矿施工的仅仅是63号桩至146号桩之间的项目，这部分设计方案已经由后续的设计变更覆盖。 3、对第三组证据没有意见。 4、对第四组证据工程量及计算单三性均有异议，计算单正***公司陈述的是在第三地矿出具的施工方案当中呈现的数据，这仅仅能证明第三地矿在中标这个项目时，本来计划用这样的桩高、桩长等实际施工，施工方式已经前移了八米，大大增加了第三地矿的工程量，鸿楼公司的证据仅能证实当时第三地矿的预算情况，而不是证明双方结算的情况。第三地矿认可实际施工72个桩，但是第三地矿其他的工程量也大大增加，因此认为计算第三地矿的工程量、桩的计算方式应当用其他的方式，不能根据预算书进行计算。 5、第五组证据支付凭证真实性没有异议，我们认可鸿楼公司实际支付的工程款是4194000元。其中支付给第三地矿的款项394万元，支付***24.5万元。 6、第六组证据劳动保障监察登记表真实性没有异议，但是据了解后续的劳动监察情况后面的农民工工资是第三地矿支付的，与本案无关。 7、第七组证据***和函，是***个人出具给鸿楼公司的，后续的是他老婆出具给鸿楼公司的，与本案无关。 8、第八组证据照片三性均有异议，首先照片不能反映出所涉及的开裂的地方是第三地矿施工的场地，也不能反映出是由于第三地矿的施工质量导致的，也不排除自然风化及本来存在的问题，同时与鸿楼公司诉请无关。 9、第九组证据没有异议。 10、第十组证据真实性认可，如果是***真实出具的，那第三地矿认可是代表公司的行为，因为***是公司派驻现场的一个项目经理，这里是分成两部分内容的，一部分是案涉总造价是4678000元，也就是本案诉争标的4528000元加上补充协议的15万元，如果鸿楼公司认可该说明内容，那本案就没有争议了，第三地矿也可以认可支付给***的24.5万元。 11、第十一组、十二组证据鉴定报告、补充函及发票的真实性没有意见，但是对于鉴定报告的合法性及与本案的关联性有异议。首先关于鉴定报告合法性，第三地矿认为双方的补充协议明确了在原来的合同基础上一口价包清，不计算其他的加深加宽，在原来的4528000元的基础上加上15万元，第三地矿认为这是双方对结算方式的约定，也就是双方是同意按照这个固定价进行工程价款的结算，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释二第二十八条的规定，当事人约定按照固定工程价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持，因此，第三地矿对于鉴定报告的合法性是有异议的。第二对于该份鉴定报告与本案的关联性也是存在疑问的。双方为什么在2019年7月31日签订补充协议，其根本的原因主要有三点，首先，是由***公司对原施工方案的变更，也就是在设计变更过程当中，需要将整个工程的项目向南移8米。在这个过程中会导致几个施工成本的增加。主要分为几块：第一、由于向南外移8米导致原来的挡墙位置发生了一个变更，而挡墙位置的变更导致原告方前期的人工挖孔全部报废，这部分的损失有将近20万元。第二、由于设计方案的变更，同时加上施工地段所处的道路狭小，导致大型的装机无法进场，因此，在这个施工过程中，所有的机械作业改成了人工挖孔，而由于施工场地中风化岩层的岩石较硬，导致施工需要采用水磨钻，进一步加大了施工成本。第三、由于挡墙位置的外移，导致挡墙位置离山下村民的民房更近造成施工措施费的大幅增加，同时施工安全防护费、脚手架的搭拆模板等费用也都超出了预算；其次，由于设计方案的变更，导致原来的12个桩被取消，同时导致这部分的桩孔也全部报废，这部分也导致有将近5万元的损失。正是由于这些因素的发生，所以第三地矿在2019年8月7日之前是停止施工了，在双方达成这个补充协议以后才继续进场施工，因此，第三地矿认为鉴定报告是没法准确反映出在施工之前，也就是桩基外移以后，对原来施工的孔桩成本的增加的鉴定，因此，第三地矿认为鉴定的内容与客观的实际是不相符的。第二，第三地矿认为补充协议可以进一步说明一个问题，由于刚才前述的一些费用的增加，而在这个过程中导致没有第三方愿意对这个项目进行继续施工，在这个情况下，鸿楼公司又找到第三地矿要求继续施工，因此才会形成本案当中所涉及的一个核心的证据，也就是补充协议这个形成，而在这个补充协议当中，其实很清楚的确定了施工范围，也就是63#至164#桩之间。那这里能反映出来，原来合同当中所确定的61#桩62#桩及147#至164#桩也就全部取消掉了，因此，第三地矿认为鉴定报告是无法客观真实的反映出这部分的内容。第三，其实结合补充协议里面的第三条，也能反映出这个鉴定报告的一些问题。补充协议的第三条约定，就是147#是否施工，是要在保证下游老百姓安全前提下，由设计单位确定工程款，按实结算，此点进一步证明147#桩是否施工是由设计单位所决定的，同时，如果147#施工了，工程价是按实结算，通过这一点也是能进一步反映出本案当中补充协议的约定就是在原来的4528000元的基础上，增加15万元，而并非像鉴定报告说的在这个过程中，所有按合同没有施工的费用都应当予以扣除，因此，鉴定报告存在合法性及本案关联性的问题，不能作为证据予以采信。鉴定费用应当是***公司来承担。 第三地矿与鸿楼公司提交的证据，经庭审举证、质证，本院的认证如下：本院认为第三地矿提交的证据，能够证明本案的待证事实，具有一定的证明力；鸿楼公司提交的证据，除对证据4、7、8的证明力因不符合有效证据的构成要件而不予认定外，其余的证据，与本案相关联，具有一定的证明力，本院将结合当事人陈述及案件实际作为认定本案待证事实的依据。 根据当事人陈述和本案的举证、质证、认证等情况，本院认定案件事实如下： 2017年12月28日，鸿楼公司股东为确定深泽乡小微企业创业园A-H边坡工程建设召开股东会，并形成会议纪要，会议纪要载明工程概况、施工单位确定方法、保证金、结算方式、付款方式、工期质量要求及奖罚措施。 2018年1月21日，鸿楼公司股东召开股东会，形成会议纪要，载明2018年1月21日晚，经本公司全体股东协商决定，对于场地档墙承包之事，决定以底标中标为原则，由金华三矿公司的6638000元中标，原***的押金决定退回。 2018年1月21日，鸿楼公司与第三地矿签订《建设工程施工合同》（磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程）一份，并对工程概况、工期、质量与检验、工程变更、竣工验收及资料的移交和结算、双方的权利与义务、计算规则与价款支付、违约、合同解除等方面进行了约定，其中工程内容为磐安县深泽乡小微企业创业园A-H***防护治理工程实行一次承包，分期施工：第一期C-H段先完工；第二期A-C段视国土指标审批情况另行确定施工时间。合同工期为第一期C-H段工期150天（2018年1月22日至9月21日）；合同价款包括的风险范围：a、必要的项目措施费、机械进、出场费；b、材料价格、人工费、机械费的上涨；c、在工程施工中能预计的其他各项费用。合同总价6638000元（含税）。其中第一期C-H段价款4528000元（含税），第二期A-C段价款2110000元（含税）。合同价款的支付，完成工程量的10％退还质量保证金；完成工程量的30％付到合同的10％；完成工程量的50％付至合同价的30％；完成工程量的80％付至合同价的50％；完成工程量的100％如超过30天没能来验收时付到合同价的70％；竣工验收合格并交付使用后付到合同价的95％，竣工结算后除留工程总造价的5％作为保修金外，其余一次性付清，保修金按国家规定保修期满后一次性结清（无息），质保期二年，二年后无质量问题一次付清。违约条款约定鸿楼公司未能在约定的时间内支付应支付的进度款，每延误一天向第三地矿支付该项进度款应付款金额的万分之一；第三地矿未按合同约定的工期按期交付工程，每延误一天***公司支付违约金为合同估算价的万分之一，逾期超过15天，鸿楼公司有权解除合同，并就实际损失要求第三地矿赔偿。 合同签订后，第三地矿***于2018年3月20日进场施工，但同年6月份进入停工状态。 2019年7月31日，鸿楼公司与第三地矿签订补充协议一份，协议约定：1、鸿楼公司要求第三地矿在2019年8月7日之前必须安排施工班组、施工设备进场施工；2、在未发生重大因素（如地震、洪灾、**等）前提下于2019年10月31日完工。协商后原合同施工范围确定在63#-146#号之间，一口价包清，加深加宽一律包括在内，在原合同的价款上增加工程款15万元；3、147#是否施工在保证下游老百姓安全前提下由设计单位确定，工程款按实结算；4、鸿楼公司不与***产生任何关系；5、违约责任：如本协议违约按原合同加倍追究违约责任。 补充协议签订后，第三地矿进场继续施工，并于2020年5月31日竣工。2020年7月5日，第三地矿提交竣工验收总结报告，决算价为4903916.63元，并对决算价格高于固定价进行了说明。2020年8月15日，案涉工程质量评价为合格，同时工程竣工验收证书中注明验收范围及数量：1、设计施工图和建设单位要求施工的工程范围。2、工程量以审计结算为准。 2020年8月27日晚，鸿楼公司召开股东会，形成会议纪要，载明内容：一、讨论通过挡土墙付款方案，扣除工程总款5％一年后付清，暂付工程款86万元、监理费3.5万元……。三、向有关单位要求赔偿偏移8米所造成的损失。四、加快边坡建造进度，积极筹备边坡工程款……等内容。2020年9月4***公司按约支付第三地矿工程款86万元。 2021年6月16日，鸿楼公司向本院申请要求对磐安县深泽乡小微企业创业园C-H***防护治理工程已完工部分的工程款予以鉴定。本院委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行司法鉴定。同年12月6日，鉴定机构出具鉴定意见书，结论为深***企业创业园C-H***治理工程鉴定价为3324706元。（61#-167#桩合同价4528000元，扣除未施工孔桩、增加浆砌块石挡墙鉴定价1203294元）。2021年12月22日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司因本院要求对扣除未施工孔桩，增加浆砌块石挡墙鉴定价为1203294元进行补充说明：1、90#、124#-134#共计12个未施工的孔桩的鉴定价为297618元；2、61#、62#、147#-167#共计23个未施工的孔桩的鉴定价为1118007元；3、124-129#、130#-134#处增加的块石挡墙的鉴定价为62331元；4、根据补充协议第二条款在原合同的价款上增加工程款15万元，上述4个分部合计1203294元。 另，浙江省第三地矿工程公司于2020年4月23日更名为浙江省金华市第三地矿工程有限公司。第三地矿收到的工程款如下：2018年6月14日支付第三地矿20万元；2019年11月19日支付第三地矿80万元；2020年1月10日支付第三地矿108.9万元；2020年6月11日支付第三地矿100万元；2020年9月4日支付第三地矿86万元。同时第三地矿认可鸿楼公司支付给***的245000元，以上，鸿楼公司共计支付第三地矿工程款4194000元。2021年4月6日，第三地矿提起诉讼，要求鸿楼公司支付剩余工程款。 本院认为，本案的争议焦点有三：一、案涉工程造价的认定及尚欠工程款。二、案涉工程违约责任的认定。三、案涉工程保修金。 一、关于案涉工程造价的认定及尚欠工程款问题。本案鸿楼公司与第三地矿签订的《建设工程施工合同》中约定第一期C-H段价款4528000元（含税）。此后双方在2019年7月31日签订补充协议约定原合同施工范围确定在63#-146#号之间，一口价包清，加深加宽一律包括在内，在原合同的价款上增加工程款15万元。2020年8月15日，工程经验收合格。***公司抗辩按照主合同及补充协议第三地矿存在未施工孔桩，本院认为，工程虽已验收合格，但工程竣工验收证书中注明工程量以审计为准，同时经本院核实后，第三地矿确实存在未按补充协议施工的部分，而且第三地矿也未能提供证据其未按补充协议施工的部分系***公司的认可，因此双方当事人虽约定按照固定价结算工程价款，但因存在未施工部分，故原告申请委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行司法鉴定，本院予以准许。鉴定机构出具鉴定意见书，结论为深***企业创业园C-H***治理工程鉴定价为3324706元（即61#-167#桩合同价4528000元，扣除未施工孔桩、增加浆砌块石挡墙鉴定价1203294元）。本院认为，双方在签订《建设工程施工合同》后，又于2019年7月31日签订《补充协议》，将合同施工范围确定在63#-146#号之间，故本院要求鉴定公司对扣除未施工孔桩、增加浆砌块石挡墙进行详细说明。鉴定公司因本院要求对扣除未施工孔桩，增加浆砌块石挡墙鉴定价为1203294元进行补充说明：1、90#、124#-134#共计12个未施工的孔桩的鉴定价为297618元；2、61#、62#、147#-167#共计23个未施工的孔桩的鉴定价为1118007元；3、124-129#、130#-134#处增加的块石挡墙的鉴定价为62331元；4、根据补充协议第二条款在原合同的价款上增加工程款15万元，上述4个分部合计1203294元。本院认为，根据双方签订的合同及补充协议、设计施工图及现场已完工的工程确定第三地矿未按照补充协议施工的工程量为：90#、124#-134#共计12个孔桩，同时第三地矿将124-129#、130#-134#处增加了块石挡墙，本院结合东阳市明鉴工程招标代理有限公司的鉴定意见及补充说明，确定未施工的工程造价为235287元（297618元-62331元）。综上，根据双方补充协议约定的固定价4678000元，扣除未施工部分235287元，涉案工程已施工的工程造价为4442713元（4678000元-235287元）。鸿楼公司已支付的工程款为4194000元，尚应支付第三地矿工程款248713元。 二、案涉工程违约责任的认定的问题。双方于2018年1月21日签订的《建设工程施工合同》中违约条款约定：鸿楼公司未能在约定的时间内支付应支付的进度款，每延误一天向第三地矿支付该项进度款应付款金额的万分之一；第三地矿未按合同约定的工期按期交付工程，每延误一天***公司支付违约金为合同估算价的万分之一，逾期超过15天，鸿楼公司有权解除合同，并就实际损失要求第三地矿赔偿。合同签订后，第三地矿于2018年3月20日进场施工，后停工。2019年7月31日，双方经协商签订补充协议，第三地矿在2019年8月7日之前必须安排施工班组、施工设备进场施工，于2019年10月31日完工，如本协议违约按原合同加倍追究违约责任。补充协议签订后，第三地矿进场施工于2020年5月31日竣工。考虑到春节及疫情等原因，故本院酌定延误工期违约金为140000元。 三、案涉工程保修金的问题。2018年1月21日双方签订的《建设工程施工合同》对保修金的约定：……竣工结算后除留工程总造价的5％作为保修金外，其余一次性付清，保修金按国家规定保修期满后一次性结清（无息），质保期二年，二年后无质量问题一次付清。2020年8月27日晚，鸿楼公司召开股东会，形成会议纪要，载明内容：一、讨论通过挡土墙付款方案，扣除工程总款5％一年后付清，暂付工程款86万元、监理费3.5万元。本院认为，根据鸿楼公司的会议纪要及鸿楼公司提交的***的结算意见，可以确认鸿楼公司当时对于工程质量保证金的支付时间重新进行了确定，现当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，故鸿楼公司应按约返还第三地矿工程质量保证金。***公司返还工程质量保证金后，不影响第三地矿根据合同约定履行工程保修义务。 综上，第三地矿要求鸿楼公司支付工程款248713元的诉请，于法有据，本院予以支持；第三地矿的其他诉请，于法无据，本院不予支持。鸿楼公司要求第三地矿支付延误工期违约金140000元的诉请，于法有据，本院予以支持；其他的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告磐***投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江省金华市第三地矿工程有限公司工程款248713元； 二、反诉被告浙江省金华市第三地矿工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告磐***投资开发有限公司延误工期违约金140000元； 三、驳回原告浙江省金华市第三地矿工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告磐***投资开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费8560元、反诉案件受理费6987元（已减半），合计15547元，由浙江省金华市第三地矿工程有限公司负担5121元，磐***投资开发有限公司负担10426元。鉴定费25677元（已*****投资开发有限公司预付），由浙江省金华市第三地矿工程有限公司负担1291元，*****投资开发有限公司负担24386元。限于本判决生效后七日内缴纳，逾期本院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长    *** 人民陪审员    ** 人民陪审员    *** 二○二二年三月二十一日 书记员    ***