台州市新一代外墙清洗有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终2889号

上诉人（原审被告）：台州市新一代外墙清洗有限公司。住所地：浙江省台州经济开发区当角村3幢10号后间。

法定代表人：张立伟，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月14日出生，汉族，住浙江省龙游县。

被上诉人（原审被告）：台州市金天地建设工程有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区西路桥大道588号。

法定代表人：杨建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王莹，浙江利群律师事务所律师。

上诉人台州市新一代外墙清洗有限公司（以下简称新一代公司）因与被上诉人***、台州市金天地建设工程有限公司（以下简称金天地公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

新一代公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于本案法律关系及被上诉人***的过错责任。上诉人承接被上诉人金天地公司的椒江泰隆金融大厦幕墙补漏打胶项目后，上诉人联系被上诉人***具体作业，约定每天350元，上诉人在一审中也陈述自己从事该项工作有15年的经验，被上诉人***在工作中不受上诉人的控制、指挥与监督，被上诉人***与上诉人在工作中不具有人身依附性，因此上诉人不应认定为被上诉人***的雇主，被上诉人***在工作中的安全生产应由其自身承担注意义务和责任后果。***的受伤是自身在作业中重大过失操作导致的，是因为其走近路从25楼顶十米左右幕墙向下行双手在离顶屋面3米5左右双手未抓住在内墙摔伤，上诉人并未指示与监督被上诉人的工作，***的受伤与上诉人没有关系。二、关于本案遗漏责任主体的问题。一审法院未查明椒江泰隆金融大厦的所有权人在本案中的法律地位，其与金天地公司到底是何种法律关系，椒江泰隆金融大厦所有权人是否需要承担责任需审理查明，因此一审法院仅判决上诉人与被上诉人金天地公司承担责任系程序错误。三、上诉人承接项目的合同价款仅是包清工45000元，上诉人以350元/天的价格支付被上诉人***，明显高于市场价，并非市场上一般雇工工资，也能说明被上诉人***不属于上诉人雇工。上诉人盈利微薄，不超过合同价款的10%，且***因自身重大过失造成受伤结果，一审判决确定的责任比例过高。四、被上诉人金天地公司的责任应大于上诉人，且椒江泰隆金融大厦的所有权人也应当承担一定责任。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

金天地公司答辩称，一、***对于自身损害的发生存在重大过错，应负主要责任。一审判决***承担50%的责任，答辩人对此无异议。二、不存在遗漏责任主体的问题。事发地椒江泰隆大厦的所有权人与本案审理没有关联，其与答辩人是何法律关系也与本案无关。三、新一代公司成立于2014年，具有营业执照，一直从事玻璃幕墙补胶、外墙清洗等工作，经验丰富，答辩人即使存在选任过失，该过失也是极小的，一审认定答辩人应承担20%的责任，答辩人虽认为该比例偏高，但也愿意认可。四、答辩人与新一代公司签订的《协议书》中明确约定，新一代公司要保证安全设施得当，造成意外人身伤害或事故损失的，由新一代公司负责。因此，答辩人即便承担了责任，也有权依该《协议书》的约定向新一代公司追偿，最终的责任由新一代公司承担。

***向一审法院起诉请求：判令新一代公司、金天地公司共同赔偿***损失271822.99元，并互负连带责任。

一审法院认定事实：2017年3月13日，金天地公司与新一代公司签订协议书，约定金天地公司委托新一代公司完成椒江泰隆金融大厦的幕墙补漏打胶作业的施工。新一代公司雇佣***、罗彪等人进行作业施工。2017年4月5日，***在椒江泰隆金融大厦楼顶移动外挂绳后，沿内墙钢结构向下攀爬时，因未做好安全措施不慎跌落摔伤。***受伤后被送往台州章氏骨伤医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折、左胫骨远端骨折、左腓骨颈骨折，后于2017年5月4日出院。2018年10月10日，***到台州章氏骨伤医院住院行内固定物取出术，后于2018年10月18日出院。2019年1月11日，浙江光华司法鉴定中心温岭分所鉴定确认***仍遗留左踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残，右踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残，并评定***误工时限为360日，护理时限为150日。***为此支付鉴定费2600元。2019年8月20日，宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确认***于2017年4月5日因故受伤，经手术治疗，遗留左踝关节活动功能丧失58.3%（未达75%）以上的致残程度鉴定为十级伤残，遗留右踝关节活动功能丧失66.6%以上（未达75%）的致残程度构成十级伤残，***伤后误工期为360日，护理期为150日，审查其医院发票及住院期间用药清单，门诊及住院常规检查均予以支持，药品的应用基本与此次外伤存在直接或间接关联性。金天地公司支付鉴定费3170元。新一代公司已支付***29000元。对***主张的各项损失分析如下：1.医疗费，***主张医疗费64140.39元，根据其提供的医疗费票据，确认票据总额为64140.39元，剔除其中伙食费638元，确认合理的医疗费为63503.39元；2.残疾赔偿金，***主张残疾赔偿金133377.60元（55574元/年×20年×12％），根据***的户籍信息，结合***的年龄、伤残等级，确认该主张合理；3.误工费，***主张误工费65520元（182元/天×360天），根据鉴定确认的误工期限，结合相应误工费标准，确认该主张合理；4.护理费，***主张护理费27300元（182元/天×150天），依据鉴定确认的护理期限，结合护理费标准和***的住院期限，确认合理的护理费为23186.80元（182元/天×37天+182元/天×113天×80%）；5.住院伙食补助费，***主张住院伙食补助费1110元（30元/天×37天），根据***的住院天数及相关标准，确定该主张合理；6.营养费，***主张营养费1800元，根据***的伤情及伤残等级情况，确认合理的营养费为1240元；7.鉴定费，***主张鉴定费2600元，根据票据金额，确认该主张合理；8.精神损害抚慰金5000元。***的上述各项合理损失共计295537.79元。一审法院认为，***于2017年4月5日受伤，但其在2018年10月18日才完全治疗终结，***待治疗终结后再主张全部损失并不属于怠于主张权利，其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。***在工作时不慎受伤，新一代公司作为雇主，在***工作时未提供合理的安全保障及安全管理，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。金天地公司将相应工程包给新一代公司施工，未合理审查新一代公司的施工资质及安全施工条件，存在选任上的过失，也应承担相应的赔偿责任。***自己在工作过程中未做好安全保障工作，攀爬过程中缺乏注意，导致自身受伤，其本人存在过错，应减轻其他方的赔偿责任。根据新一代公司、金天地公司的过错情况，确定由被告新一代公司赔偿***合理损失的30%，金天地公司赔偿原告***合理损失的20%。***的各项合理损失共计290537.79元，应由新一代公司承担87161.34元（290537.79元×30%），由金天地公司承担58107.56元（290537.79元×20%）。另外，***主张精神损害抚慰金5000元，根据各方的过错，责任并结合***的伤残等级，确认由新一代公司承担精神损害抚慰金1500元，由金天地公司承担精神损害抚慰金1000元。综上，新一代公司共需赔偿给***88661.34元，扣减其已支付的29000元，还应支付59661.34元；金天地公司共需赔偿给原告***59107.56元。***要求新一代公司与金天地公司互负连带责任缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决：一、被告新一代公司于判决发生法律效力后十日内赔付给原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神抚慰金等损失合计59661.34元；二、被告金天地公司于判决发生法律效力后十日内赔付给原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神抚慰金等损失合计59107.56元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费880元（减半收取，原告***已预交），由原告***负担496元，被告新一代公司负担193元，被告金天地公司负担191元；鉴定费3170元，由被告金天地公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人新一代公司与被上诉人***是否为雇佣关系；二、是否应追加椒江泰隆金融大厦所有权人为本案共同责任人；三、各方承担的责任比例问题。

一、上诉人新一代公司与被上诉人***是否为雇佣关系。

雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，经自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。雇佣关系中的受雇人之劳务给付是一种“从属性劳动”，是受雇主控制的。结合本案看，***受雇于新一代公司，其工作内容和工作形式皆由新一代公司安排，***直接向新一代公司提供劳务，新一代公司向***支付相应的劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。

二、是否应追加椒江泰隆金融大厦所有权人为本案共同责任人。

本案系提供劳务者受害责任纠纷，椒江泰隆金融大厦所有权人与被上诉人***并无雇佣关系，案涉施工项目的合同相对方为金天地公司和新一代公司，椒江泰隆金融大厦所有权人与本案并无合同关系，上诉人要求追加椒江泰隆金融大厦所有权人为共同责任人，于法无据，本院不予支持。

三、各方承担的责任比例问题。

金天地公司将幕墙补漏打胶工程发包给新一代公司，新一代公司雇佣***等人进行作业。根据本案事故发生的经过，***在作业时发生事故，是由于其在楼顶移动外挂绳时，沿内墙钢结构向下攀爬时，未做好安全措施不慎跌落造成的，***应当承担主要责任。高处作业具有风险，新一代公司雇佣未取得高处作业操作证的***从事相应工作，且未对其尽到安全保障义务，存在一定过错。金天地公司未对新一代公司的具体工作人员进行审查，亦存在一定过错，应当承担相应的责任。***未按照安全操作规范作业，对于事故的发生自身具有重大过错，可以减轻相关责任人员的赔偿责任。一审法院根据***、新一代公司、金天地公司的过错情况，确定各方的责任比例分别为50%、30%和20%并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，新一代公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费880元，由台州市新一代外墙清洗有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅海波

审 判 员　梅矫健

审 判 员　陈　茜

二〇一九年十二月二日

代书记员　胡正元