某某与浙江华厦建设项目管理有限公司、浙江华厦建设项目管理有限公司龙泉市分公司劳动合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙泉市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1181民初1864号

原告：***，男，1962年10月14日出生，汉族，住龙泉市。

被告：浙江**厦建设项目管理有限公司，住所地：温州市鹿城区学院中路人才大厦**-1，统一社会信用代码：913303007043173214。

法定代表人：陈雨炳。

被告：浙江**厦建设项目管理有限公司龙泉市分公司，住，住所地：龙泉市华楼街-华楼旺角一社会信用代码：91331181MA28JRU73X。

负责人：金正华。

上述二被告共同委托诉讼代理人：吴志明，龙泉市信用法律服务所法律工作者。

原告***与被告浙江**厦建设项目管理有限公司（以下简称华厦公司）、浙江**厦建设项目管理有限公司龙泉市分公司（以下简称华厦公司龙泉分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法适用简易程序于2020年10月27日公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告***、被告华厦公司、华厦公司龙泉分公司的共同委托诉讼代理人吴志明均到庭参加诉讼。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告按《监理工程师聘用协议书》第六条第4款约定支付违约金80000元；2.判令被告支付单方解除劳动合同的经济补偿金33320元。事实和理由：2017年12月1日，原告与被告华厦公司龙泉分公司签订《监理工程师聘用协议书》，约定原告年工资160000元。聘用协议期限暂定3年，即2018年4月26日至2021年4月25日，第六条第4款还约定如被告要求提前解聘的，除已支付的工资外增加支付原告半年聘用工资。2018年4月26日，原告按被告要求，将原告的国家注册监理工程师证书变更注册到温州华厦建设监理有限公司，并在浙西南大宗商品物流集散市场工程项目、龙泉市安仁镇兰狮畈安置小区基础设施建设工程项目和龙泉市安仁镇养老服务中心工程项目担任总监理工程师。2019年5月5日，被告要求和原告变更聘用协议，原告口头拒绝。2019年8月18日，被告将其拟定的《监理工程师聘用协议书》发给原告要求原告签字认可，原告拒绝。2019年11月11日，被告以通知形式擅自解除与原告在2017年12月1日签订的《监理工程师聘用协议书》，导致原告失业数月。2020年8月3日，原告向龙泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月17号，龙泉市劳动人事争议仲裁委员会作出浙龙泉劳人仲案[2020]66号仲裁裁决书，裁决被告给付原告解除劳动合同的经济补偿33320元，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，故提起诉讼。

被告华厦公司、华厦公司龙泉分公司辩称，1.华厦公司与龙泉市分公司虽是总公司与分公司的关系，但双方的财产各自独立，业务各自独立经营，本案涉及的相关权利义务全部由华厦公司龙泉分公司享有和承担，与华厦公司无关。

2.答辩人与原告的劳动合同是经双方协商一致解除的，答辩人不存在违约行为。本案的基本事实是：答辩人与原告在2017年12月1日签订《监理工程师聘用协议书》一份，约定聘用期限暂定三年，年薪16万元。2018年4月26日原告将其注册监理工程师证书变更注册到答辩人公司，担任浙江西南大宗商品物流集散市场工程项目的总监理工程师。时至2019年，答辩人公司因监理业务承接困难，经营业务发生重大变化，也因原告私自承接业务，损害答辩人的利益，于是，答辩人自2019年5月份开始与原告协商聘用期限变更事宜，并于2019年5月31日书面通知原告变更聘用期限，将聘用期限由原来的暂定三年变更为到2019年12月31日止。经过协商，原告同意变更聘用期限至2019年12月31日止。时至2019年11月11日，答辩人又书面通知原告解除聘用合同，告知合同履行至2019年12月31日止，并要求在2019年12月27日前办理移交手续。答辩人还应原告的要求开具了《解聘证明》。双方于2020年1月17日进行了工资结算，至此，双方的权利与义务均履行完毕，不存在所谓的解除劳动合同争议。以上事实充分说明，原告陈述的答辩人“擅自解除合同”“导致失业数月”完全违背了客观事实。

3.原告在聘用期限内，拿着答辩人支付的16万元年薪，却干着私活，先后多次私自承接业务，额外获取经济利益达15.7万元之多，接近其一年的工资。原告的这一行为不仅违反了答辩人单位的规章制度，违背了职业道德，更使答辩人的利益严重受损。这也是答辩人与其解除劳动合同的重要原因之一。

4.关于原告主张履行《监理工程师聘用协议书》第六条第4款问题。《监理工程师聘用协议书》第六条违约责任第4款：甲方（答辩人）要求提前解除合同的，甲方除已支付的工资外增加支付半年聘用工资。该约定与法相悖，为无效条款，不具法律约束力。在《中华人民共和国劳动合同法》中就劳动者违反竞业限制和服务期限制规定了违约金处罚，对用人单位并无违约金处罚规定，其他劳动法律法规中也无条款对该类情况予以规定。更因本案中答辩人根本不存在违约情形，故原告要求答辩人按照《监理工程师聘用协议书》第六条第4款支付违约金8万元没有事实依据和法律依据，其理由依法不能成立。

答辩人认为，因公司的客观情况与签订劳动合同时已发生了重大变化，经营困难，劳动合同难以履行，又因原告违反规章制度，私接业务获取利益，损害答辩人利益。答辩人在解除合同7个月前就与原告协商变更聘用期限，且在解除合同一个月前又书面通知原告，经双方协商一致，解除劳动合同，并结清了工资，完全符合劳动法和劳动合同法的相关规定，不存在过错，也未违约，依法不应承担所谓的违约责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请依法判决驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定，2017年12月1日，被告华厦公司龙泉分公司（甲方）与原告***（乙方）签订《监理工程师聘用协议书》，约定甲方聘请乙方为甲方监理工程师，聘用期限自乙方监理工程师执业资格证书注册到甲方之日起，按实际日期计算暂定叁年。乙方监理工程师注册至甲方，在本注册聘用合同期内（乙方已实际担任甲方的工程项目总监理工程师），甲方每年支给乙方担任实际工作的工资报酬为160000元，每月工资预付10000元，余额年终一次性付清（工资税由乙方负责）。乙方从2017年12月1日起至监理工程师注册到甲方期间每月工资为5000元，如工地需加夜班，工资按实另定。第六项违约责任中第3条约定乙方要求提前解聘的，乙方退还甲方已支付的半年聘用工资。第4条约定甲方要求提前解聘的，甲方除已支付的工资外增加支付半年聘用工资。

2018年4月26日，原告将其国家注册监理工程证书变更注册到温州华厦建设监理有限公司。2017年12月至2018年4月，被告支付原告工资每月5000元。2018年5月至2019年12月，被告支付原告工资每年160000元。

2019年5月31日，被告华厦公司龙泉分公司向原告***发送《通知》，通知如下：“由于华厦公司龙泉分公司因监理业务承接困难，分公司难以继续经营，故将分公司与你原在2017年12月1日签订的《监理工程师聘用协议书》中第一条（聘用期限按实际日期计算暂定叁年）变更为聘用期限到2019年12月31日止。2020年1月1日起双方如有意向另行签订。如你有异议请在15天内（即2019年6月15日）前与分公司联系，重新签订合约。”

2019年11月11日，被告华厦公司龙泉分公司向原告***发送《通知》，通知如下：“由于公司管理不善，资金十分困难，贷款经营，继续发展困难，被迫现定于2019年12月31日止后你可另择单位高就。如你在工作期内尚未完成相关事务，视况另行协商。希在2019年12月27日前将公司财物清点交到公司办公室蒋燕燕登记。”。

后原告进行了移交，双方于2020年1月17日进行了工资结算。

2020年9月15日，龙泉市劳动人事争议仲裁委员会作出浙龙泉劳人仲案〔2020〕66号仲裁裁决书，裁决被告华厦公司龙泉分公司给付原告解除劳动合同的经济补偿33320元，并驳回原告***的其他仲裁请求。

上述事实有原告***提交的监理工程师聘用协议书、公司名称变更报告、工程监理资质证书、第一次工地会议参加人员签到表、变更注册记录、变更申请书、总监理工程师变更申请报告、建筑工程施工许可证、通知、解聘证明、浙龙泉劳人仲案〔2020〕66号仲裁裁决书，被告华厦公司、华厦公司龙泉支公司提交的通知、照片、解聘证明、结算清单、信息单及所得费用清单及原被告的当庭陈述为证。2018-2020年***私人外接项目与本案不具有关联性，本院不予认定。

本院认为，原告***与被告华厦公司龙泉分公司之间成立劳动关系系双方均无争议的事实，本院予以确认。本案存在以下争议焦点：

一、被告是否需要支付经济补偿金。原告与被告合同期为3年，自2018年4月26日原告的国家注册监理工程证书变更注册到温州华厦建设监理有限公司开始计算，故合同期至2020年4月26日止。合同记载，原告***已经实际担任被告方工程项目总监理工程师，并约定2017年12月1日至注册监理工程证书变更到位期间的工资，故该期间也属于劳动期间。被告在2019年5月31日提出变更协议期限，并提出了原告如果有异议的可以在15日内与公司联系，虽然原告在通知约定的日期内并没有就此变更事项以书面形式提出异议，但合同变更应当双方协商一致，不得适用无异议变更制，故该通知不产生变更合同期的效力。被告华厦公司龙泉分公司于2019年11月11日单方提出解除合同，被告接受并办理了相关手续，并且在2020年3月18日将注册监理工程证书变更注册到其他公司，视为双方就合同是否履行的问题已经协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”故被告应当支付经济补偿金。

根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告于2017年12月1日入职被告处工作至2019年12月31日，合同约定工资为年薪160000元。被告应当支付两个半月的经济补偿金，故原告要求被告支付经济补偿金33320元的诉请符合法律规定，本院予以支持。

二、被告是否需要支付违约金。《监理工程师聘用协议书》第六项违约责任中第3条约定：“乙方（原告）要求提前解聘的，乙方退还甲方已支付的半年聘用工资”；第4条约定：“甲方（被告）要求提前解聘的，甲方除已支付的工资外增加支付半年聘用工资。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十二条系对服务期内劳动者违约的规定，第二十三条系对劳动者在保密义务和竞业限制违法约定的规定，且上述约定均需前置条件，本案的《监理工程师聘用协议书》中均不符合，故合同中要求劳动者承担违约责任的约定，违反法律强制性规定，应当认定为无效。

原告认为，基于意思自治原则，《中华人民共和国劳动合同法》中未限制对用人单位约定违约金条款，故约定有效。本院认为：首先，3、4两条系对于合同履行当中提前解聘是一个整体约定，目的一致，行为一致，违约成本一致，不可分割解读；其次，劳动合同为双务合同，在劳动者的违约金条款无效的情况下，违约金条款却对用人单位发生效力显失公平；再次，《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位提前解除劳动合同已经有详细规定，并且本案中已经要求用人单位支付相应经济补偿金，基于单一行为重复承担责任有违法理；最后，劳动合同与一般合同存在较大区别，劳动合同除了体现意思自治外，更多内容体现了国家干预，劳动合同法对于合同的订立、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同解除等都做了特别规定，体现了国家意志。综上，被告无需支付原告80000元违约金。

三、被告华厦公司是否应承担连带责任。原告将华厦公司列为共同被告并由其承担连带责任，但其未在劳动争议仲裁时提出，也未经劳动争议仲裁，不符合仲裁前置的程序性规定，原告未经仲裁前置程序要求被告华厦公司承担共同还款责任，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：

一、被告浙江**厦建设项目管理有限公司龙泉市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金33320元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审 判 员　吴孝森

二〇二〇年十二月二十五日

代书记员　潘黎雨