周平广与湖南五百年装饰设计工程有限公司、***申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

湖南省湘潭市雨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0302民初1597号

原告(申请执行人)：周平广，男，1963年10月7日出生，汉族，湘潭县人，湘潭市工商行政管理局雨湖分局职工，住湘潭市雨湖区。

委托诉讼代理人：潘×，湘潭市××法律服务所法律工作者。

被告（案外人）：湖南五百年装饰设计工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区河东大道潭水大厦前栋三楼。

法定代表人：贺文春，经理。

委托诉讼代理人：王×，湖南××律师事务所律师。

第三人：***（被执行人），男，1966年4月24日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。

委托诉讼代理人：刘××，男，1956年6月16日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。

原告(申请执行人)周平广与被告（案外人）湖南五百年装饰设计工程有限公司（以下简称五百年公司）、第三人（被执行人）***申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年2月4日立案。本院经审理后于2016年8月22日作出（2016）湘0302民初365号民事判决，被告五百年公司不服上述判决，向湘潭市中级人民法院提出上诉。经二审审理后，湘潭市中级人民法院于2017年2月16日作出（2016）湘03民终1543号民事裁定，裁定撤销本院作出的（2016）湘0302民初365号民事判决，并将本案发回本院重审。本院于2017年5月19日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周平广的委托诉讼代理人潘×、被告五百年公司的委托诉讼代理人王×、第三人刘××的委托诉讼代理人刘术祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告周平广向本院提出诉讼请求：1、请求继续执行第三人***在步步高连锁股份有限公司的工程款项14.2万元及诉讼费1150元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月12日，第三人***与被告签订合作协议，约定：第三人挂靠被告公司对外承接业务，被告按每项工程收取第三人1.5点的兑包工程价款的管理服务费。被告只对第三人提供经营业务所需的手续证件和经营许可，由第三人完全自主的开展相关产品经营业务。第三人独立核算、自负盈亏。除管理费用外的利润余部归第三人所有，不受干涉，施工过程中的经营条件、施工设备、质量、安全等全部由第三人负责，被告不承担任何责任。协议签订后，第三人以被告名义于2013年6月1日、2013年7月10日与步步高商业连锁股份有限公司签订了二项土建、装饰施工合同。第三人按施工合同按期完工。第三人因拖欠原告借款未归还，在湘潭市雨湖区人民法院主持下达成调解协议。但第三人未能按生效的调解书履行其义务，原告向法院申请强制执行，法院于2015年10月8日在步步高商业连锁股份有限公司应付工程款中扣划了93280元。对此，被告提出异议，湘潭市雨湖区人民法院下达执行裁定书，裁定被告的异议成立。综上所述，第三人与被告所签订的合作协议，已明确第三人是挂靠被告公司对外承接业务，被告只提供有关手续和经营许可并收取管理费用，其它一概不负责任。被告在步步高商业连锁股份有限公司土建装饰施工合同中不是权利和义务的承受人。

被告湖南五百年装饰设计工程有限公司辩称，1、根据合同的相对性，答辩人系《建设工程施工合同》的承包方，为履行合同权利义务的主体，步步高与第三人之间无合同关系，答辩人在步步高的应收工程款不属于第三人。答辩人与步步高签订了《建设工程施工合同》，承建了步步高广场柳州店影院土建工程、步步高江西新余嘉盛长青店土建、墙地面砖、给排水工程。答辩人为合同主体，项目上所有资金及原料的调配、工程质量、工程结算、支付工资、材料款等往来均是答辩人与步步高之间发生的，现被扣划的款项也是步步高依据合同应该支付给答辩人的。第三人与步步高之间没有合同关系，步步高也没有义务支付任何工程款给第三人。2、在答辩人与第三人未经结算之前，被扣划的应收工程款不是第三人的财产，原告无权要求冻结。原告所称的第三人独立核算、自负盈亏，除管理费外的利润其余归第三人所有，不受干涉，施工中的经营条件、施工设备、质量、安全等全部由第三人负责的陈述与事实不符。答辩人和步步高签订的《建设工程施工合同》与答辩人和第三人签订的《合作协议》是两个互相独立的合同，两种不同的法律关系，不能混为一谈。第三人不是《建设工程施工合同》的相对方。第三人与答辩人在合同中约定的“经营上实行内部独立核算，自负盈亏”，说明在第三人与答辩人内部是需要进行核算的，第三人不能对外直接进行结算。即本案中，步步高的工程款不是直接支付给第三人的，而是需要与施工合同相对方即答辩人进行结算后再付款，待步步高将款项支付给答辩人后，答辩人再与第三人进行内部结算。答辩人和第三人签订的《合作协议》也充分体现了双方间是需要进行结算的，且在实际施工过程中，答辩人为第三人调配了原材料、支付了材料款、民工工资等。故在答辩人与第三人未进行结算、无法确定答辩人与第三人间债权债务金额的情况下，步步高应付给答辩人的款项不属于第三人所有，原告直接申请扣划步步高应支付给答辩人的工程款缺乏依据。3、第三人在外存在众多经济纠纷，多名债权人已起诉，第三人的合伙人及债权人已多次到答辩人处集体静坐、“闹事”，已影响到了答辩人的正常经营秩序。如果第三人的债权绕过答辩人直接至步步高扣划工程款得到了法院支持，将严重影响答辩人的正常生产经营；如果第三人的债权人在未等到与答辩人结算后就主张权利，则答辩人将无辜替第三人背负沉重的经济负担，造成答辩人生存更加艰难，也极易导致第三人与其他债权人恶意串通侵害答辩人的合法权益。综上，被扣划的工程款14.2万元应为答辩人所有，请求人民法院查明事实，终止对该工程款的执行并解除扣划，以维护答辩人合法权益。

第三人***述称，第三人与被告是挂靠关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据，被告有异议的证据，本院作如下认定：对证据1、2、4，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院经审查后认为，证据1、2、4来源合法、内容客观真实，能证实原、被告双方及第三人的主体身份和本案纠纷形成的缘由，且能证实与案外人步步高商业连锁股份有限公司签订《建设工程施工合同》的相对方是本案被告而非第三人，故本院对该三组证据的真实性、合法性及关联性均予以认定，但证据4达不到原告的证明目的。对被告提交的证据3，原告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，本院经审查后认为，该两份合作协议真实性有效，能证实被告和第三人之间的内部关系系挂靠关系，故本院对该组证据予以认定。对证据5，原告未提交原件，被告对其真实性、合法性及关联性均不予认定，本院经审查后认为，该证据无法确定其真实性，且从第三人在本案中的陈述来看，案外人步步高商业连锁股份有限公司从未将工程款直接支付给第三人，同时第三人自认案外人步步高商业连锁股份有限公司是将工程款支付给被告之后，再由被告与第三人进行结算，故本院对该组证据不予认定。对被告提交的，原告及第三人有异议的证据，本院认定如下：对证据1、2、3、4、5，因原告及第三人对其真实性、合法性均无异议，故本院对其真实性、合法性均予以认定。对第三人提交的，被告有异议的证据，本院作如下认定：对证据1，该合作协议上有第三人和被告的签字、盖章，故本院予以采信。对证据2，第三人称共计有21份合同，但在本案审理过程中，第三人仅仅提供其中的几份，故本院无法确定实际到底有多少份合同，虽然结合被告及第三人提供的证据及双方的陈述，能证实第三人代表与案外人步步高商业连锁股份有限公司签订一系列的《建设工程施工合同》，但仍无法确定其合同数额及总金额，且只能证实第三人是代表被告与案外人步步高商业连锁股份有限公司签订合同的事实。对证据3，该结算统计表系第三人自行制作，不符合证据形式，且被告不予认可，故本院对该证据不予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因第三人***与原告周平广存在民间借贷纠纷，致原告周平广于2015年8月6日起诉至本院，该案经本院审理后，双方达成调解协议，本院于2015年8月19日作出（2015）雨法民一初字第829号民事调解书，该调解书中确定第三人***欠原告周平广10万元，计息42000元，合计142000元，第三人***自愿在2015年8月22日之前归还50000元，余款92000元，在2015年9月20之前一次性支付。后因第三人***未履行该调解协议，原告向本院申请强制执行。执行过程中，本院于2015年10月8日在案外人步步高商业连锁股份有限公司应付的工程款中扣划了93280元（包括本金50000元、利息42000元、案件执行费1280元）。被告五百公司为此向本院提出执行异议，本院经审查后作出（2016）湘0302执异1号执行裁定书，裁定被告五百年公司的异议成立，中止对被告在步步高商业连锁股份有限公司的应收工程93280元的执行。原告对该执行裁定不服，遂诉至本院，形成本诉。

另查明，1、第三人与被告五百年公司分别于2011年8月8日、2012年9月12日各签订《合作协议》一份，其中第一份合作协议约定合同期限为一年，第二份合作协议未约定合同期限。2013年6月1日，湖南五百年装饰设计工程有限公司与步步高商业连锁股份有限公司签订了步步高广场柳州店影院土建工程施工合同。2、在第三人与被告五百年公司合作过程中，被告五百年公司授权第三人与案外人步步高商业连锁股份有限公司就承建步步高江西新余嘉盛长青店、步步高柳州店、郴州国庆店步步高东方红店、步步高湘潭店、步步高南昌店、步步高百货武冈店等地的土建、墙地面砖、给排水工程项目签订了一系列《建设工程施工合同》。3、在本案审理过程中，第三人陈述其与被告五百年公司之间尚未结算，案外人步步高商业连锁股份有限公司将工程款项支付给被告五百年公司后，再由被告五百年公司与第三人结算并支付工程款项给第三人。

本院认为，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的焦点为：原告申请在案外人步步高商业连锁股份有限公司扣划的款项到底是属于被告所有还是属于第三人所有，如果不属于第三人所有，原告是否有权申请人民法院强制执行。

对于上述焦点，本院作如下分析：1、根据本案查明的事实，与案外人步步高商业连锁股份有限公司签订的《建设工程施工合同》的合同相对方均是被告五百年公司，第三人只是被告委托授权签订上述合同的委托代理人。2、从本案审理的情况来看，第三人与被告之间一直未进行结算，且在本案审理过程中，经本院要求，第三人仍未配合就是否还有工程款项在被告处的事宜与被告进行结算。3、虽然被告与第三人签订的《合作协议》中约定，第三人享受被告五百年公司所提供的施工所需资质及经营许可，可以被告五百年公司的名义从事被告五百年公司经营许可证范围内的经营项目，由被告五百年公司向第三人收取总包工程价款一定的比例管理服务费，第三人完全自主开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，但从查明的事实来看，无论签订合同还是进行结算及领取工程款项，均是以被告五百年公司的名义，而非以第三人的名义。4、在本案审理过程中，原告及第三人均未向本院提供确实、充分、有效的证据证实案涉被扣划的款项确实属于第三人所有。因此，本院认为，在现阶段，应视为被扣划的款项仍属于被告五百年公司所有。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告周平广的诉讼请求。

本诉案件受理费3140元，管辖异议诉讼费100元，合计3240元由原告周平广负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审　判　长　　王德云

审　判　员　　左　斌

人民陪审员　　吴四江

二〇一七年九月二十七日

代理书记员　　喻晓希

附法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观第审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。