***、绵阳市瑞源建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1696号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月18日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：杨玉梅，贵州贵达（遵义）律师事务所律师，执业证号：15203201911096496。

被上诉人（原审被告）：绵阳市瑞源建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区一环路南段245号天泽大厦1栋1单元15层1号，统一社会信用代码：91510703MA624AE59X。

法定代表人：肖友胜，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黃夕，贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201911087212。

委托诉讼代理人：唐仁贵，贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201310795165。

被上诉人（原审被告）：六盘水盛远大房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路20号恒盛花园1号楼附1号，统一社会信用代码：91520200073899053J。

法定代表人：徐松，系该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：宋昌举，1969年11月27日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：黃夕，贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201911087212。

委托诉讼代理人：唐仁贵，贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201310795165。

被上诉人（原审被告）：郭开荣，1965年9月18日生，汉族，住重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：刘宁，贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。

上诉人***因与被上诉人绵阳市瑞源建筑工程有限公司（以下简称“瑞源公司”）、六盘水盛远大房地产开发有限公司（以下简称“盛远大公司”）、宋昌举、郭开荣建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法判决撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初5172号民事判决；二、依法判决解除上诉人与被上诉人绵阳市瑞源建筑工程有限公司于2019年5月10日签订的《劳务分包合同》；三、依法判决被上诉人绵阳市瑞源建筑工程有限公司立即向上诉人支付1722422.78元工程款及利息（利息以1722422.78为基数，按照银行同期贷款利息的四倍从2019年10月19日计算至实际清偿之日止）；四、依法判决被上诉人宋昌举、郭开荣、六盘水盛远大房地产开发有限公司对被上诉人绵阳市瑞源建筑工程有限公司的责任承担连带责任；五、依法判决本案一审、二审所产生的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2019年5月10日，被上诉人瑞源公司与上诉人签订《劳务分包合同》约定被上诉人瑞源公司将六盘水市凉都盛景苑劳务部分（含周转材料、耗材）分包给上诉人施工。该合同的发包方处有被上诉人瑞源公司委托代理人宋昌举、郭开荣签字，并加盖了瑞源公司凉都盛景苑项目章的印章。之后，上诉人按照双方签订的合同进场施工，施工过程中，因被上诉人瑞源公司自身原因无法继续施工，工程处于停工状态。2019年10月19日，上诉人与被上诉人瑞源公司的负责人郭开荣就施工的工程量及损失进行结算，其结算款为1722422.78元。另外，在庭审中被上诉人盛远大公司提供的被上诉人瑞源公司作出的《关于凉都盛景苑工程劳务大清包退场通知》原件中，载明了被上诉人宋昌举、郭开荣系本案涉案工程瑞源公司的项目负责人，该证据直接证实了被上诉人宋昌举、郭开荣系本案涉案工程瑞源公司的项目负责人，原审法院也确认了该证据，但并未对该证据载明的被上诉人宋昌举、郭开荣系本案涉案工程瑞源公司项目负责人的关键事实予以评价。因此，本案涉及的六盘水市凉都盛景苑项目系瑞源公司所承建，被上诉人宋昌举、郭开荣系该公司的项目负责人。原判决认定上诉人所举的《结算单》为单方制作，被上诉人郭开荣不具备结算权限属于事实认定错误。二、原判决在认定上诉人提交的所有证据时，并没有按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。在原判决中，上诉人提交与被上诉人签订的《劳务分包合同》原件一份，且上诉人提交的该份证据完全能够证明是被上诉人将涉案工程发包给其施工的事实，原判决并没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，全面地、客观地审查核实证据。在原判决中，上诉人提交的《工程款及其他损失结算清单》原件8页证据以及被上诉人之前签订的《建设工程施工合同》复印件的认定上，原判决以结算单并未经过工程发包方以及承包方签字，对该证据予以全部否认，该结算单具有被上诉人郭开荣的签字，而在《劳务分包合同》中郭开荣签字处也加盖了瑞源公司的印章，且在被上诉人提交的退场通知原件中页载明郭开荣系瑞源公司的项目负责人，上诉人作为实际施工方，也只能与项目负责人进行结算，上诉人完全有理由相信郭开荣具备结算权限，而原判决以结算单并未经过工程发包方以及承包方签字而对其全部否认实属不当，另外，上诉人提交的《建设工程施工合同》虽为复印件，但并非不具备证明力，而在现实的建设工程施工合同中，上诉人作为施工人根本无任何条件去获得发包方与承包方签订的《建设工程施工合同》原件，原判决以该证据为复印件以及权被上诉人郭开荣的事实”的评判，属于典型的认定事实错误，该证据的认定完全不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定。四、上诉人在原审中的诉请为解除《劳务分包合同》并要求被上诉人支付相应的结算款，原判决在没有查明本案事实的基础上，将上诉人的诉请全部驳回，完全违背了法律的规定。在原审中，从上诉人与被上诉人提交的证据中，均已体现了本案的涉案工程的承包方瑞源公司已无法继续对该工程进行承建，涉案工程发包方已与承包方解除了双方签订的《建设工程施工合同》并发出了停工通知，而上诉人作为本案的分包施工人，在被上诉人的项目负责人明确告知其无法继续履行双方签订的《劳务分包合同》，原判决却直接驳回上诉人在原审中提起解除合同的诉请。在原审中，从上诉人与被上诉人提交的证据中，可以直接体现，上诉人对本案的涉案工程“六盘水市凉都盛景苑”项目进行了实际的施工，因被上诉人瑞源公司的原因导致涉案工程不能继续履行，必然会产生相应的工程款及损失，即使上诉人与被上诉人没有对涉案工程涉及工程款及损失进行有效的结算，原判决应当积极对本案的结算款予以查明，而不是直接判决驳回上诉人原审中的诉讼请求。被上诉人瑞源公司与盛远大公司签订的《施工解除协议》以及《建设工程施工合同》并不能免除其应当向上诉人承担责任，原判决以该协议认定涉案工程实际承包人为被上诉人宋昌举以及瑞源公司并未授权给郭开荣属于事实认识错误。2019年9月11日，被上诉人瑞源公司及委托代理人宋昌举与盛远大公司协商解除其2019年5月10日签订的《建设工程施工合同》，且签订《施工合同解除协议》，协议对各自承担责任的分配，该协议仅对内有效，并不能影响上诉人向其主张权利。相反，从该协议中可以确认，本案的涉案工程系瑞源公司所承包，而被上诉人宋昌举则是该公司的委托代理人，并非原判决认定的实际承包人。相反，上诉人提供的证据以及被上诉人盛远大公司提交的证据直接体现了被上诉人宋昌举、郭开荣为瑞源公司的项目负责人的事实。另外，被上诉人盛远大公司作为涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，被上诉人盛远大公司应当向上诉人承担责任。被上诉人瑞源公司与盛远大公司签订的《施工合同解除协议》中承包人处宋昌举的签字并非系其单方签字，而是作为瑞源公司的委托代理人签字，与《建设工程施工合同》的载明的事实完全契合。同时，该份解除协议系被上诉人方制作，证明力极低，原判决以此直接认定被上诉人宋昌举系涉案项目的实际承包人无任何事实依据。另外，被上诉人提供的《建设工程施工合同》系被上诉人瑞源公司与盛远大公司签订的，该证据仅能体现合同的具体内容，而原判决以该证据直接作出“该份证据能体现并未授诉人提供的全部证据原件进行否认，并称上诉人未提交瑞源公司的授权委托从而导致上诉人举证不能，属于适用法律错误。

瑞源公司、宋昌举辩称，一审判决认定的《结算单》为单方制作，郭开荣不具备结算权限事实认定及法律适用正确。从一审的证据看，经过该项目的村民代表朱官政、甘某等证人，均可证实针对于***的施工问题，曾经由盛远大公司及村民代表五人、郭开荣、***等人开会，当时***就拿出清单要求各方进行签字确认，但是，因为***的施工的数据不对，价格严重虚高、施工存在问题、各方均拒绝签字认可，答辩人宋昌举也不认可、拒绝签字，在几方在场的情况下，被答辩人***明知存在问题、存在争议，而且宋昌举已经当场指出问题明确拒绝签字认可的情况下，仍然让郭开荣又在《结算单》上签字，充分说明此事二人恶意串通，损害答辩人宋昌举的权益，还能充分说明郭开荣没有任何权利、任何权限代表答辩人宋昌举等进行结算，并且***完全不属于不知情的情况下、进行的正常交易而与郭开荣进行的结算签字，相反在是在几方代表在场的情况下，被拒绝签字、拒绝认可是清楚明知的，此情况下的《结算单》签字不可能对其他人任何人产生任何约束力，也达不到上诉人***说足以相信郭开荣有权签字的证明目的，本案中***一没有充分证据证实郭开荣有权利代表瑞源公司、代表宋昌举签字，二在其几方在场都明确拒绝签字认可的情况下，就可以直接说明、否认上诉人***尽到了正常的、足以相信郭开荣有权结算，属于善意相对人的目的，郭开荣也在一审中陈述***诉请的金额是估算，因此，一审法院认定郭开荣无权利签字，不能对其他人产生约束力，驳回其请求事实认定正确，法律适用正确。上诉人***诉请的金额1722422.78元包括停工的损失，发放的工资、塔吊租赁等等费用，停工的损失没有任何的合同的计算依据，对方从始至终的依据仅仅有《结算单》，但是没有本案宋昌举等其他人的任何签字，停工也是因为***施工不合格导致，上诉人***没有任何合同计算依据、法律依据要求支付停工损失，支付的工资部分一审中盛远公司也举证陈述，因***没有按时支付工资，农民工向相关部门反应后，由盛远公司全部支付18万余元，当庭***也认可其手下班组何平收到了13.2万元，愿意从总款中扣除（庭审笔录15页），另外塔吊租赁费在水城县法院审理的（2021）黔0221民初1653号案件中，此案经过一审、二审发回重审，由六盘水恒业承建筑机械设备租赁有限公司向瑞源公司及***主张权利，原一审判决由瑞源公司付款，现尚未有生效的判决，对于该塔吊的租赁费不可能重复的主张，公司也不可能重复支付，重复处理，出现两个判决，因此，本案的诉请金额1722422.78元证据不足、没有计算的合同依据，依法也不应支持。

盛远大公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。

郭开荣辩称，上诉人在一审中及二审上诉状中均认可郭开荣系涉案工程瑞源公司项目部负责人之一，也认可郭开荣履行职务的行为对瑞源公司发生法律效力，上诉人要求郭开荣在本案中承担连带责任没有事实和法律依据，郭开荣在上诉人出具的工程款及其他损失结算清单中签字仅是对上诉人施工的工程量所做的估算，并非是上诉人实际施工工程量及实际务工损失的结算，故请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:1.依法判令解除原告与被告绵阳市瑞源建筑工程有限公司于2019年5月10日签订的《劳务分包合同》；2.依法判令被告绵阳市瑞源建筑工程有限公司立即向原告支付1722422.78元工程款及利息（利息以1722422.78元为基数，按照银行同期贷款利息的四倍从2019年10月19日计算至实际清偿为止），工程结算款明细详见附件《凉都盛景苑工程款结算表》；3.依法判决被告宋昌举、郭开荣、六盘水盛远大房地产开发有限公司对被告绵阳市瑞源建筑工程有限公司的责任承担连带责任；4.本案的诉讼费用由被告共同承担。

一审法院认定事实：2019年5月10日，因承包位于六盘水市钟山区工程，被告盛远大公司与被告瑞源公司签订编号为ＧＦ-2019-0510的《建设工程施工合同》，合同约定工期为2019年5月22日至2020年11月22日，合同价为按照《贵州省2016版五部计价定额》新文件进行计价后上浮2%（结算价＝审定工程费＋审定工程费×上浮费率2%），项目经理为邓兵，并就双方权利义务、违约责任等作出约定，被告盛远大公司的法定代表人徐松签字盖章，被告瑞源公司的委托代理人宋昌举盖章，双方予以确认。同日原告***与被告宋昌举、郭开荣签订《劳务分包合同》，合同约定二被告将该工程中劳务部分（含周转材料与耗材）分包给原告施工，并就工期、工程质量、工程价款结算和支付、双方权利义务等作出约定，三人在落款处签字捺印予以确认。2019年9月11日，因案涉工程建设资金未到位及手续未完善，被告盛远大公司与被告瑞源公司签订《施工合同解除协议》，合同载明双方签订解除协议后，被告瑞源公司退场，已完成的工程量由被告宋昌举和被告盛远大公司清算支付，原施工协议产生的债权债务及相关经济、法律责任由被告宋昌举享有承担，双方在落款处签字盖章，被告宋昌举在空白处签字，三方予以确认。2019年10月19日，原告***与被告郭开荣就其已完成的工程量、劳务费等进行结算，并出具《结算单》三份。现原告***以《结算单》出具后四被告未支付工程款为由诉至本院。另查明，被告瑞源公司在庭审中确认被告宋昌举为案涉工程实际施工人，被告宋昌举借用被告瑞源公司的资质承包案涉工程。

一审法院认为，本案中被告宋昌举借用被告瑞源公司资质进行施工，原告***与被告宋昌举、郭开荣虽就分包事宜签订《劳务分包合同》，2019年10月19日，原告***与被告郭开荣结算后出具《结算单》三份。但根据原、被告双方提交的证据不能证明被告郭开荣具备代表各方进行结算的权限，原告所举《结算单》为单方制作，且被告郭开荣也不是案涉工程的实际施工人和被告瑞源公司的委托代理人。在原告提交的证据均不能显示完成的工程量经过发包方确认并结算的前提下，举证不能的法律后果应由原告承担，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告***所有诉讼请求。案件受理费10151元由原告***负担（原告已预交）。

二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审审理查明，宋昌举、郭开荣作为发包方，***作为承包方签订《劳务分包合同》，约定承包范围为：将承包本项目所施工的原设计图纸地梁上口以上的土建工程工作内容，原设计图纸框架工程的所有钢筋模板制作安装工程、混凝土浇筑、砖砌体、钢丝网安装、内外墙抹灰（不含材料）、外架搭设、焊接、拉墙筋安装、楼梯步青光、明沟散水（包壹米、材料由甲方购买提供）、安全与工程的配套设施等部分分项工程，一审认定“合同约定二被告将该工程中劳务部分（含周转材料与耗材）分包给原告施工”不当，本院予以纠正，并对一审认定的其他事实予以确认。另查明，盛远大公司2019年7月21日向瑞源公司发出的《退场通知》尾部村民安置代表处，有本案证人朱某、甘某签名。证人朱官政一审出庭作证的证言内容为：“盛远大房开的施工土地是凤凰村的土地，我是作为村民代表监督整个项目的实施，项目是瑞源公司向盛远大房开承包，具体施工人员是***，从他们进场没有干多少活，具体干了基础部分的梁、绑扎了地梁的钢筋，砌砖模，现在就进了一些材料，其他的就没有干什么，且干的活也是不合格的，因干的工程质量没有达到要求，盛远大公司就要求他们退场，我给***也说过几次，喊他们撤离，避免损失扩大，喊撤场后，他工地上也没有几个人，后来盛远大房开组织开协调会，我们村民代表5个参与，郭开荣、***等参与，瑞源公司喊大家把账算一下，当时没有记录人，***他们提交的数据争议较大，就喊宋昌举签字，宋昌举就说他不认可，就不签字，散会后，当时***拿了几张清单喊签字，对于工程量，瑞源公司不认可，不签字，盛远大房开也没有表态，宋昌举说数据不对，不认可，不签字，***就找郭开荣，说原来是你安排我做的，你来负责。郭开荣就把字签了。”证人甘某一审出庭作证的证言内容为：“我是村民代表，与各方都只是认识而已，没有任何关系。我来法庭的目的，我亲眼看见宋昌举和郭开荣两人谈问题，我们还有几个村民都在场。修建的那帮组织开会，郭开荣也在场，地点在教场后面，时间记不清楚了。对工程量的进行计算，***漫天要价，宋昌举对郭开荣说，我喊的人我喊走，你喊的人你喊走，个人负责。漫天要价，人家不会拿的。”“宋昌举喊的是搞技术性的，郭开荣喊的是***。”

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,结合双方诉辩主张,本院归纳本案二审争议焦点为:1.案涉《劳务分包合同》是否应当予以解除；2.瑞源公司是否应当向***支付工程款1722422.78元及相应利息，宋昌举、郭开荣、盛远大公司是否应当承担连带责任。

本院认为，关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”宋昌举、郭开荣作为发包方、***作为承包方签订《劳务分包合同》，约定承包范围为：将承包本项目所施工的原设计图纸地梁上口以上的土建工程工作内容，原设计图纸框架工程的所有钢筋模板制作安装工程、混凝土浇筑、砖砌体、钢丝网安装、内外墙抹灰（不含材料）、外架搭设、焊接、拉墙筋安装、楼梯步青光、明沟散水（包壹米、材料由甲方购买提供）、安全与工程的配套设施等部分分项工程。***作为承包方，无相应施工资质，根据上述法律规定，该《劳务分包合同》应认定为无效。故***主张解除上述《劳务分包合同》的诉请，于法无据，不予支持。

关于争议焦点二。***主张系宋昌举、郭开荣受瑞源公司委托与其签订合同，属于职务行为，郭开荣在2019年10月19日《工程款及其他损失结算清单》上签字认可了工程款1722422.78元，故瑞源公司应向其支付该工程款及相应利息，宋昌举、郭开荣、盛远大公司应当承担连带责任。对此，瑞源公司仅认可宋昌举借用其资质承包案涉工程，而宋昌举主张其与郭开荣系内部合伙关系。现***提交的证据不能证实郭开荣与瑞源公司之间的委托关系，证人朱某、甘某证言也可以证实郭开荣在《工程款及其他损失结算清单》上签字的行为，并未得到宋昌举、瑞源公司、盛远大公司的认可，***亦未就《工程款及其他损失结算清单》中涉及款项的真实性提交相应的单据予以印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应承担举证不力的法律后果，其该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20302元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙岩

审 判 员　龙婷

审 判 员　张丽

二〇二一年十一月五日

法官助理　欧静

书 记 员　刘恋