某某、湖某某建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终22242号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月3日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：***，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1988年11月7日出生，系公司员工。 上诉人***因与被上诉人湖***建设工程有限公司（以下简称“钦晟建设公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人钦晟建设公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判钦晟建设公司支付2019年3月1日至2019年6月17日期间的工资29260元（380元/天×77天）；2.撤销一审判决第三项，改判钦晟建设公司支付2019年3月27日-4月26日护理费11780元（380元/天×31天）、2019年3月27日-4月17日住院伙食补助费2200元（100元/天×22天），违法解除劳动合同赔偿金10000元；3.钦晟建设公司承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，***在2019年3月1日至2019年6月17日期间属于工伤住院和治疗期间，钦晟建设公司应当按照双方约定380元/天的工资标准支付该期间的工资。二、***发生工伤后即被钦晟建设公司送院进行住院治疗，发生工伤后，***行动不便，也专人护理。因此，钦晟建设公司应当支付住院治疗期间的护理费和伙食补助费。三、钦晟建设公司在***工伤痊愈后拒绝***上班，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，即使不能认定为违法解除劳动合同，亦应当认定为钦晟建设公司提出解除，***同意，双方协商一致解除劳动合同，钦晟建设公司支付经济补偿金。 钦晟建设公司答辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。一、对***构成工伤以及劳动功能障碍未达级、生活自理障碍未达级的鉴定结论无异议。工伤事故发生后，钦晟建设公司已及时为***垫付了医疗费用。二、***要求支付2019年3月1日至6月17日工资，按照380元/天计算没有事实和法律依据。双方劳动合同约定工资标准为5000元每月。三、***主张违法解除没有事实和法律依据，***停工留薪期满后一直未回钦晟建设公司工地处上班，也未办理请假手续，应视为自动离职。四、***门诊病历显示其受伤轻微，并没有接受住院治疗，且其工伤不构成伤残等级，无需支付护理费、住院伙食补助费。五、***工伤不构成伤残等级，鉴定费由其自行承担。 2020年1月2日，***向一审法院起诉请求：1.钦晟建设公司支付2019年3月11日至2019年9月26日的工资79800元；2.钦晟建设公司支付2019年3月27日至4月17日护理费8360元；3.钦晟建设公司支付2019年3月27日至4月17日住院伙食补助费2200元；4.钦晟建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。 一审法院认定事实：***于2019年3月11日与钦晟建设公司签订一份合同期限从2019年3月11日至2020年3月10日的劳动合同，约定***的工作地点为珠三角城际广佛线GFHD-1标二工区科学中心站明挖及配线段工程，岗位为木工，劳动合同约定工资标准为基本工资5000元/月。2019年3月27日，***在工地使用砂轮锯钢筋时被破裂的砂轮片伤了右手，被送往广东省中医药大学城医院就诊。2019年8月1日广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工伤认（2019）006457号认定工伤决定书，认定***2019年3月27日所受伤害即肌腱损伤（备注：右手示指伸肌腱）、多处挫伤、指骨骨折（备注：右手示指）为工伤。2019年9月24日广州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定（确认）结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍等级未达级、生活自理障碍等级未达级、停工留薪期为2019年3月27日至2019年4月26日。***支付劳动能力鉴定费390元。 一审法院另查明，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求钦晟建设公司支付2019年3月11日至2019年9月26日的工资79800元、2019年3月27日至4月17日护理费8360元、2019年3月27日至4月17日住院伙食补助费2200元、交通费500元、鉴定费390元、违法解除劳动合同赔偿金10000元。该仲裁委员会于2019年11月19日作出穗劳人仲案（2019）8101号终局仲裁裁决书，裁决钦晟建设公司向***支付2019年3月27日至2019年4月26日期间停工留薪期间工资8218元、劳动能力鉴定费390元；驳回***其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。钦晟建设公司未申请撤销仲裁裁决。 劳动仲裁中，***与钦晟建设公司确认***由案外人***招聘，并由其将***安排到其***建设公司承包的案涉工地木工班组工作，由***对其进行管理并支付工资；***并非钦晟建设公司的员工；***与钦晟建设公司签订劳动合同的原因是防止承包班组虚报工资，以及防止承包工程的班组长欠薪，以便发生欠薪或发生争议时，钦晟建设公司可按照劳动合同约定工资标准进行补偿。 一审诉讼中，***陈述其由案外人***代表钦晟建设公司招聘，***是负责木工的工头；***与钦晟建设公司之间存在劳动关系；其受伤之后，医生建议住院治疗，但因为没有床位，故让***看门诊并在家卧床休息，其实际治疗至2019年8月4日。为此，***提供了考勤表、门诊病历等，其中1.2019年3月份考勤表，记载***3月11日至27日出勤，28日至31日工伤治疗，合共13.8天；2.广东省中医院急诊科出具的病情证明，记载患者于2019年3月27日因外伤到该院急诊就诊，来诊时姓名误写成***；3.2019年3月27日门诊病历就诊人姓名为***；4.2019年3月30日的门诊病历中有手写备注建议全休捌周；5.2019年6月4日广东省中医院急诊科出具的《诊断证明》记载***于2019年3月27日因外伤于该院急诊急诊，建议***外伤后全休2月，定期到专科门诊就诊。钦晟建设公司确认考勤表，其表示上述考勤表系木工班组自行制作，钦晟建设公司只管理工程进度，其已经按照工程进度把工程款发放给***，再由***发放其管理的班组工人工资；不清楚***所主张的全休2个月的情况，应以劳动能力鉴定的停工留薪期为准。为此，钦晟建设公司提供了代发劳务工资名单、工资支付书、木工班组工程款结算书等证据。其中，1.代发劳务工资名单记载木工班组人员、出勤、实发工资以及签收情况，其中2019年3月名单中显示***出勤13.8天、实发工资4140元，签收处有“***”签名以及盖指印；2.木工班组工程款结算书、保证书，记载***于2019年8月已结清科学中心站木工工程施工款，且其***工款用于支付所有工人工资。***表示上述证据为复印件不予确认，且工资支付单中***的签名写错了；钦晟建设公司将工程转包给没有用工资质的***违反相关法律规定；其与***约定的工资标准为380元/天，现同意按劳动仲裁裁决确认的8218元/月的标准计算工伤待遇。 一审法院认为：根据工伤认定书，钦晟建设公司应对***承担工伤赔偿责任。劳动仲裁裁决钦晟建设公司向***支付停工留薪期2019年3月27日至2019年4月26日的工资8218元/月以及鉴定费390元，双方均无异议，一审法院予以确认。***受伤后并未住院治疗，亦未提供证据表明其伤情需要护理，其主张的护理费、住院伙食补助费，缺乏依据，一审法院不予支持。 根据钦晟建设公司提供的代发劳务工资名单、工资支付书、木工班组工程款结算书等证据，结合***在仲裁阶段确认其系由***聘请、管理、发放工资，故钦晟建设公司主张其与***之间不存在劳动关系，一审法院予以采信。***主张的解除劳动关系赔偿金，缺乏法律关系基础，一审法院不予支持。 关于2019年3月11日至3月26日、4月27日至9月26日期间的工资问题。首先，钦晟建设公司提供的2019年3月份代发劳务工资名单显示“***”已经签收3月份13.8天的工资，结合***的考勤表显示其出勤13.8天，且其曾使用“***”姓名就诊的情形，形成了证据链。***未能提供证据予以反驳，故一审法院认定***已经领取了上述期间的工资。其次，2019年4月27日至9月26日期间未经工伤鉴定为停工留薪期间，且上述期间***亦未为钦晟建设公司提供劳动。故***主张上述期间的工资缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，一审法院作出如下判决：一、湖***建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付停工留薪期间工资8218元；二、湖***建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付鉴定费390元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由***承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据且钦晟建设公司对一审法院审理查明的事实无异议。***除主张其并非由***代表钦晟建设公司招聘以及当时住院床位紧张，其要求住院但公司不同意外，对其他事实无异议，并主张其进入钦晟建设公司有两种选择，一是与钦晟建设公司签订劳动合同，二是不签订劳动合同，钦晟建设公司并非每人都有劳动合同，而是由劳动者选择。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查：劳动仲裁庭审中，对于***的工资标准，***主张“380元/天，仅按照市场价进行口头约定。”钦晟建设公司主张“劳动合同约定5000元/月，不清楚***与***如何约定工资，但我司的工资发放标准为劳动合同所约定。” 二审庭审中，钦晟建设公司确认与***存在劳动关系。 本院认为，根据***、钦晟建设公司的诉辩意见，本案二审争议焦点一是***、钦晟建设公司是否存在劳动关系；二是***主张工资、护理费、住院伙食补助费的理由是否成立；三是***主张违法解除劳动合同的经济赔偿金是否成立。 一、关于***、钦晟建设公司是否存在劳动关系的问题。 ***与钦晟建设公司一致认可双方存在劳动关系，对此本院予以确认。一审认定不当，予以纠正。根据***与钦晟建设公司签订的劳动合同，双方劳动关系的起始时间为2019年3月11日，***在钦晟建设公司处工作至2019年3月27日受伤，停工留薪期为2019年3月27日至4月26日，自2019年4月27日起***未提供劳动，钦晟建设公司也未通知***回公司工作，双方劳动关系终止时间应为2019年4月27日。因此，本院确认钦晟建设公司与***于2019年3月11日至4月27日期间存在劳动关系。 二、关于***主张工资、护理费、住院伙食补助费的理由是否成立的问题。 关于工资的问题。***主***建设公司应按照380元/天的标准支付2019年3月1日至6月17日工伤住院和治疗期间的工资29260元。***于2019年3月11日入职，在此之前，无证据显示其与钦晟建设公司存在劳动关系，故其主张2019年3月1日至3月10日期间的工资缺乏事实依据，本院不予支持。对于2019年3月11日至26日期间的工资，***主***建设公司未予支付。钦晟建设公司主张已将上述期间工资3218.39元给***的班组长***，用于木工班组一并结算，并提供了代发劳务工资名单、工资支付书、木工班组工程结算书等证据为证。但首先，***对钦晟建设公司的主张不予确认；其次，钦晟建设公司是以工程款结算的形式，向***支付结算款项，未列明***的工资及工资数额；再次，与***建立劳动关系的主体是钦晟建设公司，***的劳动报酬应***建设公司支付，钦晟建设公司向***支付工程结算款，并不能证明其已向***支付工资。钦晟建设公司提交的代发劳务工资名单中，显示***出勤13.8天、实发工资4140元，虽然该名单中“***”的出勤天数，与***提交的考勤表中的出勤天数一致，而名单中的人员姓名为“***”，签名处亦为“***”，并非本案当事人***的名字，且***对该签名不予认可。从签名笔迹来看，代发劳务工资名单中“***”的签名笔迹，与***在本案起诉状、上诉状、庭审笔录等材料中的签名笔迹明显不同。因此，代发劳务工资名单中的“***”无法与***对应，不能证明***已经领取了工资。***主张该期间工资合理有据，本院予以支持。***主张其受伤前工资标准为380元/天，但对此未提供证据证明，故对其主张本院不予采纳。鉴于钦晟建设公司主张其与***存在劳动关系，故双方签订的《劳动合同》对双方均具有约束力，而依据合同约定，***月工资5000元，本院予以采信。因一审法院未采纳双方的主张，并以上年度广州市职工月平均工资8218元/月作为***的月工资标准做出判决后，钦晟建设公司并未就此上诉，应视为其放弃权利，本院二审不予调整。故钦晟建设公司应向***支付2019年3月11日至26日期间工资5214元（8218元÷21.75天×13.8天）。对于2019年3月27日至6月17日期间的工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员为确认，最长不超过二十四个月。本案中，***在工作中受伤，经广州市番禺区人力资源和社会保障局认定属工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期为2019年3月27日至4月26日。钦晟建设公司应按***受伤前的工资标准，向***支付停工留薪期工资8218元（8218元×1个月）。2019年4月27日至6月17日期间，该期间不属于劳动能力鉴定委员确认的停工留薪期，且***在该期间未提供劳动，故其主张该期间的工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，钦晟建设公司应向***支付2019年3月11日至26日期间工资5214元、2019年3月27日至4月26日停工留薪期工资8218元。 关于护理费、住院伙食补助费的问题，***主***建设公司支付2019年3月27日至4月26日护理费11780元（380元/天×31天）、2019年3月27日至4月17日住院伙食补助费2200元，但未提供证据证明其在上述期间存在住院的事实，也无相应医嘱、病历等证据显示安排家庭病房及其伤情需要护理，故一审法院对其主张的护理费、住院伙食补助费不予支持，并无不当，本院予以认可。 三、关于***主张违法解除劳动关系经济赔偿金是否成立的问题。对于***的离职原因，***主****建设公司不同意其回去上班，而钦晟建设公司则主张系***自动离职，但双方均未能提供充分证据证明各自主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，钦晟建设公司作为用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素，该情形可视为双方劳动关系是***建设公司提出，双方协商一致解除合同，钦晟建设公司应向***支付经济补偿金。结合***在钦晟建设公司的工作年限及受伤前月工资标准，钦晟建设公司应向***支付经济补偿金4109元（8218元×0.5个月）。***虽然被认定为工伤，但劳动功能障碍未达级，不属于部分丧失劳动能力，不符合用人单位不得解除劳动合同的情形。 综上所述，***所持上诉理由部分成立，本院予以采纳，上诉理由不成立的，本院予以驳回。一审法院判决认定事实及处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6号民事判决第一、二项； 二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6号民事判决第三项； 三、湖***建设工程有限公司应于本判决送达之日起五日内向***支付2019年3月11日至26日期间工资5214元； 四、湖***建设工程有限公司应于本判决送达之日起五日内向***支付经济补偿金4109元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共20元，由被上诉人湖***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二十四日 书记员　　*** **