威海瑞祥铸造机械有限公司与威海屹宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁10民终1337号

上诉人（原审原告）威海瑞祥铸造机械有限公司，住所地威海市桥头镇民营项目园。

法定代表人**，总经理。

委托代理人***，山东方向明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）威海屹宇建筑工程有限公司，住所地威海经济技术产业开发区出口加工区。

法定代表人丛培喜，总经理。

上诉人威海瑞祥铸造机械有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术产业开发区人民法院（2015）威经技区民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，被告系具有房屋建筑工程施工总承包三级资质企业法人。2009年6月1日，被告中标施工原告的办公楼和l#A、1#B车间工程。同年6月8日，被告与原告签订建设工程施工合同，约定：被告承包施工原告位于桥头镇工业园的办公楼及1#A、1#B车间工程，工期自2009年6月10日至2010年1月30日，合同价款为4839876元，工程质量应达到合格标准。同日，原告与案外人顺安建筑公司签订办公楼施工合同，约定原告上述办公楼工程发包给顺安建筑公司施工，工期自2009年6月16日至2009年10月30日。合同签订后，被告对原告的l#A、1#B车间工程进行了施工。2009年11月3日，被告施工的1#A、1#B车间工程经竣工质量验收，被评定为合格等级。2009年12月3日，被告将工程交付给原告使用(原告自称于2010年春节后接收使用)。2015年11月3日，原告诉至原审法院，要求被告移交完整的竣工资料和对其施工的1#A车间和1#B车间工程不符合质量约定的部分进行维修、返工。被告辩称，被告施工的1#A车间和1#B车间已于2009年12月3日经竣工验收合格并交付给原告使用，竣工资料也已全部移交给原告。原告使用1#A车间和1#B车间至今，早已超过法定和合同约定的保修期限，如确有质量问题，被告同意提供有偿维修，但没有义务提供免费维修，故不同意原告的诉讼请求。

诉讼中，原审法院组织原、被告移交了相关的工程竣工资料，原告申请撤回了要求被告移交工程竣工资料和要求被告对办公楼进行维修、返工的诉讼请求。

原审诉讼中，原告曾申请对上述1#A、1#B车间工程立体钢构图纸的相差度、是否存在质量问题及维修或返工所需费用数额进行鉴定，后又撤回了该鉴定申请。原告提交了其自行委托威海市产品质量监督检验所对“H型钢样块”的厚度测量检验报告(该《检验报告》备注中载明：1、不作结论；2、本次检验结果仅对来样负责)，用以证实被告施工的钢构厚度与双方约定的标准相差较大。被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，但主张其施工中双方对部分项目进行了变更，并提交工程变更书一份；被告还提交了1#A、1#B车间的《竣工工程质量验收报告》两份和《钢筋(材)物理性能检测报告》十一份，用以证实1#A、1#B车间的钢柱、钢梁质量合格。原告对被告提交的工程变更书真实性无异议，但认为该变更证明未经有权部门认可，并出具变更设计图纸，故被告提交的工程变更书为无效变更；对被告提交的1#A、1#B车间的《竣工工程质量验收报告》两份和《钢筋(材)物理性能检测报告》十一份无异议。

原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述及相关书证等证据在案为证。

原审法院认为，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为：被告为原告所施工的1#A、1#B车间钢构工程质量是否符合约定。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告为原告施工的1#A、1#B车间工程，经竣工质量验收合格，并已于2009年12月3日交付原告使用。原告称工程存在质量问题，并提交了其自行委托威海市产品质量监督检验所检验报告，因被告对该检验报告所要证明的事实不认可，原告申请对该工程质量进行鉴定，但在鉴定过程中原告又撤回鉴定申请。另外，原告于2009年12月3日接受1#A、1社B车间工程并使用，至原告起诉之日长达5年时间并未提出质量异议。原告现并无充分证据证明1#A、1#B车间工程存在质量问题，要求被告维修或返工，理由不当，不予支持。被告提供的原告出具的工程变更书，原告对其真实性并无异议，予以认定。原告并未提供证据证明原、被告此后又对施工标准进行了变更。故原告主张被告未按约定施工，证据不足，不予认定。另外，被告施工的1#A、1#B车间工程经竣工验收质量合格，符合双方合同约定的质量标准，被告并无违约行为。至于双方争议的被告所施工钢构工程是否符合图纸要求、是否有变更，无法证实涉案1#A、1#B车间立体钢构存在质量问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第一百一十一条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回原告威海瑞祥铸造机械有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告负担。

宣判后，上诉人威海瑞祥铸造机械有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一，被上诉人提交的针对主体钢构厚度变更的协议书系在设计图纸出具前，并在双方正式合同签订前签订的，双方签订正式合同应视为对该协议的变更。根据相关规定，双方对图纸的变更应经主管部门批准并出具变更设计图，否则应认定为无效；第二，被上诉人未按照合同约定进行施工导致主体结构存在瑕疵，根据法律规定不受交付使用的年限所限。被上诉人应承担返工重建责任；第三，被上诉人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，不应以工程竣工验收合格认定工程质量合格。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人威海屹宇建筑工程有限公司答辩称，被上诉人是按照图纸及变更手续施工，即按照上诉人要求将钢板厚度减少两毫米。被上诉人按照图纸施工部分已经竣工验收并由上诉人、被上诉人、监理部门盖章确认。上诉人已经使用涉案工程五年多，一直未对质量问题提出异议，其主张没有依据。原审判决正确，请求依法维持原判。

案经本院二审审理查明，上诉人提交如下证据：证据一、威海市环翠区建设工程施工图审查意见书复印两份及后期加盖威海环翠区住房和城乡建设局加盖建设工程审查备案专章的施工图审查意见书两份，涉案工程施工图的审查、审核、审批时间是在2009年5月15日，拟证明被上诉人提交的变更书系在施工图纸之前出具的，施工图纸是变更书的再次变更确认，上诉人应当按照施工图纸施工。证据二、威海裕达建设工程咨询有限公司综合材料一宗，包括建设工程委托监理合同一份、威海裕达建设工程咨询有限公司收取监理费农行转账支票一张、涉案1#A、1#B车间车间监理旁站方案一份、威海裕达公司营业执照一份，上述证据拟证实上诉人委托威海裕达公司作为工程监理，对工程的质量、进度等负责，因监理公司失误导致上诉人在竣工验收报告中签字。证据三，威海裕达建设工程咨询有限公司监理日记一份，证明上诉人委托该监理公司对涉案钢结构工程的裁量、工程质量、进度等进行方面全方位进行监管。该监理公司并没有对钢结构部分的钢板厚度进行检测，导致上诉人因重大误解在验收表中签字盖章。经质证，被上诉人对证据一的真实性没有异议，但主张施工前上诉人为被上诉人出具了书面设计变更，被上诉人系按照上诉人指令进行施工，变更后的图纸是否经图纸审查部门审查变更系上诉人义务，与被上诉人无关。对证据二的真实性有异议。对证据三的真实性没有异议，但主张监理公司只负责监督施工人是否按照规范施工、施工质量是否符合规范，材料的检测系由专业检测机构负责，且监理单位系上诉人聘用，即使存在疏忽，其后果也应由上诉人承担。被上诉人提交如下证据：证据一，在2009年4月8日为上诉人出具的涉案工程报价单一份，其上载明的工程造价2857787.98元，其中钢柱、钢梁是235.915吨。被上诉人2009年4月21日出具的造价单载明造价为2564591.01元，其中钢柱、钢梁是225.904吨。两份报价书的差额即是因上诉人要求变更钢板规格所减少的造价及重量。证据二，钢结构质量验收报告一宗及施工组织设计报审表一份，证明涉案工程就已通过验收，涉案工程质量合格。经质证，上诉人对证据一的真实性不予认可，该造价单没有上诉人的签字盖章。对证据二的真实性没有异议，主张该组证据系被上诉人、设计院及监理公司制作好后交由上诉人签字盖章且该证据中并没有对钢材厚度及材质进行验收。另外，上诉人申请法院对威海市创意设计院就变更钢板厚度数据是否上报图纸设计单位、是否应按照图纸数据设计施工、该工程是否存在安全隐患、如何整改等问题进行调查。被上诉人对此主张涉案工程经过验收合格，属于合格工程，上诉人若认为涉案工程存在质量问题应申请有资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人申请调查的威海市创意设计院并非是法定的鉴定机构，无权对施工质量进行鉴定。

另查，图纸原载明吊车承载是40吨，后变更为30吨。上诉人主张系为降低年检费用，同意按照设计院的意见将吊车承载变更为30吨。被上诉人主张上诉人为节省工程造价，将钢板厚度降低，相应的吊车承载由40吨降为30吨。

又查，上诉人与威海屹宇钢结构有限公司于2009年6月18日签订钢结构施工合同，载明承包内容为包括图纸范围内的钢结构工程的制作和安装、土建、基础及地面、所有门窗、施工变更及签证资料等工程（不包括防水涂料及避雷系统和电气工程）。被上诉人与威海屹宇钢结构有限公司系关联公司，被上诉人将涉案工程钢结构工程部分分包给威海屹宇钢结构有限公司施工。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同载明，工程承包范围，包括图纸范围内的钢结构工程的制作和安装、土建、基础及地面、所有门窗、施工变更及签证资料等工程（不包括防水涂料及避雷系统和电气工程）。

本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同以及上诉人与威海屹宇钢结构有限公司签订的钢结构施工合同均约定施工范围包括图纸范围内工程及施工变更等工程。虽然工程变更时间早于威海市环翠区建设工程施工图审查意见书载明的时间，但上诉人并未向被上诉人明确出具说明要求更改该工程变更。涉及图纸载明的钢柱腹板厚度为14mm和12mm，上诉人签署的签证变更中已经载明厚度变更为12mm和8mm，被上诉人根据施工图纸以及签证变更进行施工，符合双方合同约定。涉案工程已经通过竣工验收，并且上诉人及其委托的监理部门均在竣工验收报告中签字盖章，涉案工程现在已经投入使用多年，表明上诉人已认可涉案工程符合双方合同约定。上诉人现主张因监理人员不负责任导致其在竣工验收报告签字盖章，未提供有效证据证实，且不能以此否定竣工验收报告的效力，故对上诉人之主张，本院不予采信。对于工程质量是否存在问题，需要有资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人于原审中申请对涉案工程的质量进行鉴定，但在原审诉讼中又撤回申请，上诉人申请法院调查的内容不属于法院调查收集证据的范围且足以证实涉案工程存在质量问题，上诉人再未能提供其他证据证实涉案工程存在质量问题，故上诉人诉请被上诉人对1#A车间和1#B车间工程承担维修责任缺乏证据支持，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张理由不当，证据不足，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人威海瑞祥铸造机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长于大海

代理审判员***

代理审判员*杨

二〇一六年八月三十日

书记员***