大***建筑材料有限公司与***、大连诚锐建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终7366号 上诉人（原审原告）：大***建筑材料有限公司，住所地大连市普兰店区太平街道办事处唐房社区，统一社会信用代码91210282777291564J。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁万峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁万峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月24日出生，汉族，住大连市普兰店区。 被上诉人（原审被告）：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区，统一社会信用代码91210282702121579W。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁莲城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁莲城律师事务所实习律师。 上诉人大***建筑材料有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2022）辽0214民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人诚锐公司就欠付欠款本金574,641及利息（自2010年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款***之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）与被上诉人***向承担连带给付责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“原告要求被告诚锐公司承担连带责任己过诉讼时效,故对原告该项诉请,本院不予支持”属于适用法律错误，应依法改判。具体理由:第一，本案上诉人诉请的是要求被上诉人诚锐公司与被上诉人***承担连带给付责任。上诉人对于***的诉请因***一直承诺还款并实际偿还部分款项，***并于2018年9月21日与上诉人签订《协议书》，承诺2019年5月31日前还清欠款，发生诉讼时效中断，而没有超过诉讼时效。前述对于***发生诉讼时效中断效力的事由，对于被上诉人诚锐公司也发生诉讼时效中断的效力，故上诉人对于连带债务人诚锐公司的诉请没有超过诉讼时效。法律依据:《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”。第二，一审判决已认定***系借用诚锐公司资质进行施工，故***与诚锐公司之间存在挂靠关系。法律依据：住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”。第三，案涉混凝土买卖合同系以诚锐公司名义签订，并由***做为委托代理人签字，加盖诚锐公司印章。虽然事后经鉴定印章非诚锐公司备案印章，但不改变***系以诚锐公司名义签订合同的事实。第四，案涉合同签订前，诚锐公司对其委派***担任案涉工程项目经理有明确的公示。上诉人有理由相信***是诚锐公司委派的案涉工程负责人，有权代表诚锐公司签订案涉混凝土买卖合同。事实依据：一审判决已认定的证据2009年9月23日“采招网发布的天和居小区工程中标结果”打印件，显示案涉工程项目经理：***，项目负责人资质：土建三级。第五，综上所述，诚锐公司应对案涉混凝土买卖合同承担责任。又因***与诚锐公司之间系挂靠关系，***是案涉混凝土合同的实际购买方，诚锐公司是名义购买方，诚锐公司承担责任后可向***追偿，***是最终责任承担方，故二者构成不真正连带责任关系，应由***承担直接责任，诚锐公司承担连带责任。法律依据：民诉法司法解释第54条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”北京高院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）第47条：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。审判实务参考：贵州省铜仁市中级法院（2019）黔06民终534号判决及对该案所做案例分析；张家口市中级法院（2016）**终452号判决、河北省高院（2016）**申3566号民事裁定书；山东省高院（2017）**申257号民事裁定书；湖北省高院（2017）**申2907号民事裁定书。前述案件法院均一致判决被挂靠方与挂靠方就挂靠方以被挂靠方名义对外签订的材料采购、设备租赁等合同承担连带责任。第六，案涉商品混凝土具有特殊性，是关系建筑安全的最主要的建筑材料之一，属于《建设工程质量管理条例》单列的必须经施工单位诚锐公司检验、签字确认，并由施工单位诚锐公司**竣工报备给政府主管部门归档的建筑材料，故应认定诚锐公司对于案涉混凝土由上诉人供应属于应当明知并认可。（详见：《建设工程质量管理条例》第29条、第16条、第17条的规定）。又因案涉工程施工属于包工包料施工，包括案涉混凝土在内的材料采购，而诚锐公司对于***借用资质以诚锐公司名义施工明知违法但未作反对表示。故依据“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的法律规定，诚锐公司也应当就案涉合同欠款承担连带责任。 ***未发表答辩意见。 诚锐公司辩称，一、上诉人因***借用诚锐公司资质而要求诚锐公司承担连带责任没有依据。***虽借用诚锐公司资质在天和居小区进行施工，但是出借资质并没有法律依据要为实际施工人的欠款承担连带责任，且诚锐公司出借资质是协助***与开发商之间进行工程的投标和结算，相对方仅仅是针对开发商而已，不包括***对外签订其他合同的相对方，上诉人由此要求诚锐公司承担连带责任没有事实与法律依据。二、案涉混凝土买卖合同不是以诚锐公司名义签订，诚锐公司更没有委托***做委托代理人签字，是***个人与上诉人签订合同，并加盖私刻的诚锐公司的印章，***的个人行为在签订案涉商品混凝土买卖合同当时诚锐公司并不清楚，上诉人2015年起诉诚锐公司时，诚锐公司不但没有对***的行为进行追认，反而是明确否认了***的行为，否认与上诉人之间存在买卖合同关系。本案一审庭审中上诉人也明确陈述并没有见过诚锐公司的授权委托书，上诉人是基于***对上诉人所做的虚假陈述而认为与诚锐公司存在合同关系，上诉人在民事活动中因过失轻信他人而产生的损失不应由诚锐公司承担。三、上诉人认为“2009年9月23日采招网发布的天和居小区工程中标结果打印件使上诉人相信***是诚锐公司委派的案涉工程负责人”这一说法不能成立。上诉人在一审庭审中陈述除了2015年起诉之外，没有找过诚锐公司主张权利，在上诉人认为***是诚锐公司代理人的情况下，***一再拖欠上诉人货款，上诉人仍不找被代理人主张权利不符合常理。上诉人在一审庭审中称其2009年即得知采招网信息，首先诚锐公司并不认可上诉人这一说法，因为上诉人在2015年的案件中从未做过这种陈述，从未提供过这一证据，无法证明其2009年当时即得知采招网信息。即便如其陈述2009年已经得知采招网信息，那么上诉人在2015年诉讼中仍然选择撤诉，更应确认上诉人在2015年起诉的案件中，就认可了诚锐公司与本案没有关系的这一事实，本次再次起诉要求诚锐公司承担责任的诉请更应确认已经超过诉讼时效。四、民诉法司法解释第54条是一个程序性规定，是法院列案件主体的法律依据，并不是实体中承担连带责任的法律依据。上诉人提供的“北京高院的解答以及其他地区的判决”并不是法律规定以及指导性案例，对本案没有参考价值。五、上诉人依据《民法典》167条主张诚锐公司承担连带责任没有事实依据。167条规定：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。但该条款适用的前提是存在代理关系，且该代理关系应当由诚锐公司向上诉人明示。上诉人在一审庭审已经明确陈述并未见到过诚锐公司出具的授权委托书，事实上诚锐公司与***之间也根本不存在代理关系，上诉人2016年第一次起诉诚锐公司时，诚锐公司才得知***假借诚锐公司名义欺骗上诉人签订混凝土买卖合同，诚锐公司随即否认与上诉人之间存在买卖合同关系，并要求进行印章鉴定，以实际行为否认与***之间存在代理关系。故上诉人依据该条规定主张诚锐公司与***承担连带责任没有事实依据。***借用诚锐公司资质进行投标、验收、结算，诚锐公司并未参与任何施工环节，对于***向谁购买建筑材料以及是否欠付货款均不知情，对于***向上诉人购买混凝土与诚锐公司更无关系，且诚锐公司根本不知道***私刻公章与上诉人签订合同以此欺骗上诉人的行为，又何来与***之前存在代理关系，上诉人的观点明显系曲解民法典167条的含义。六、案涉商品混凝土买卖合同包括两部分，天和居小区和鑫***小区，在合同第七条结算方式及期限中约定：“该工程2009年12月底前预计用砼量2000m³，付款30%，*****欠款308,345元年底前全部结清。剩余砼款分期、分批承付。”鑫***并不是***借用诚锐公司资质施工，该小区施工与诚锐公司完全无关，诚锐公司不可能委托***签署一并结算鑫***项目欠款的合同，上诉人主张诚锐公司委托***签署案涉混凝土买卖合同明显不符合常理。七、上诉人二审庭审陈述其主张要求诚锐公司承担连带责任的事实依据为合同、对账单、还款协议，除了合同中盖有不是诚锐公司印文的印章之外，而此印章诚锐公司在2015年诉讼和本次诉讼均明确表明不是诚锐公司的意思表示，且已经鉴定不是诚锐公司备案印文；对账单、还款协议更没有任何证据证明诚锐公司应当承担责任。故上诉人主张诚锐公司承担连带责任没有事实依据。八、关于本案诉讼时效问题。1、在本次诉讼之前，**公司与诚锐公司唯一一次联系即是2015年起诉诚锐公司，之前和此后均未与诚锐公司联系过，撤诉之后也从未向诚锐公司主张过欠款。2、上诉人在一审庭审中虽未能举证证明其2009年即得知采招网信息，但是作为其自认的陈述，如其2009年已经得知采招网信息，在2015年诉讼中仍然选择撤诉，更应确认上诉人本次再次起诉诚锐公司已经超过诉讼时效。综上，上诉人要求诚锐公司对***的债务承担连带责任没有事实与法律依据，且已超过诉讼时效，一审法院判决并无不当，请依法驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***给付**公司欠付砼款本金574,641元及自2010年1月1日起至款***之日止的债务利息（利息自2010年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款***之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。截止起诉日，本金为574,641元，利息为285,167元，本金、利息合计859,808元）;2.判令诚锐公司就上述欠付砼款本金及利息与***向**公司承担连带给付责任；3.诉讼费由***与诚锐公司承担。 一审法院认定事实：2009年10月14日，**公司与***签订《商品混凝土买卖合同书》，约定“……二、合同总数量及总金额：（预计）总数量：6000m³。（预计）总金额：按实际结算金额……七、结算方式及期限：该工程2009年12月底前预计用砼量2000m³，付款30%，*****欠款308,345元年底前全部结清。剩余砼款分期、分批承付。该工程主体封顶后，该工程所欠砼款一次性结清。八、违约责任：甲方若未按合同规定的结算方式进行货款结算，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，同时甲方必须按日万分之五承担滞纳金。……”合同落款处有***签字，并由***加盖了刻有“大连诚锐建筑工程有限公司”印文的印章。2013年9月26日，**公司与***进行对账，在工程名称为“鑫***”的《大***建筑材料有限公司结算单》中载明：尚欠砼款158,345元；在工程名称为：“天和居”的《大***建筑材料有限公司结算单》中载明：尚欠砼款714,390元，***在两份结算单中欠款单位确认签字处签字确认。2018年9月21日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：乙方自2006年10月起******小区工程，甲方共供砼1784m³，总砼款为528,345元，共付款370,000元，尚欠款158,345元。乙方自2009年10月起承建天和居小区工程，甲方共供砼2521m³，总砼款814,390元，共付款100,000元，尚欠款714,390元。上述工程乙方共计欠甲方砼款为人民币捌拾柒万贰仟柒佰叁拾伍元整（872,735.00）。2018年乙方承建甲方1号、2号厂房工程，还款人民币贰拾玖万捌仟零玖拾肆元整（298,094.00），尚欠砼款人民币伍拾柒万肆仟**肆拾壹元整（574,641.00）。乙方同意在2019年5月31日前以现金或实物方式结清上述总欠款，如不能如期还款，乙方将承担自2009年至此款结清之日止的债务利息（利息按人民银行同期利率计算）。《协议书》落款处由原告**公司加盖公章，***签字。另查，天和居小区工程系***借用诚锐公司资质进行施工。再查，**公司曾于2015年诉至一审法院，要求诚锐公司支付案涉天和居工程中所欠的砼款。诚锐公司向一审法院申请对《商品混凝土买卖合同书》落款处“大连诚锐建筑工程有限公司”印章印文与2014年4月1日《印章收缴（销）证明》中“大连诚锐建筑工程有限公司”印章印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连恒锐物证司法鉴定所作出大恒物鉴【2016】第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2009年10月15日《商品混凝土买卖合同书》落款处“大连诚锐建筑工程有限公司”印章印文与2014年4月1日《印章收缴（销）证明》中“大连诚锐建筑工程有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。2016年7月12日**公司向一审法院提出撤诉，一审法院于2016年7月14日作出（2015）普民初字第6683号民事裁定书，准许**公司撤诉。庭审中，金公司自认案涉天和居工程于2013年已经完工，且2016年撤回对诚锐公司起诉后未再向诚锐公司主张过付款。 一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、***应支付**公司砼款的数额及利息；二、**公司起诉要求诚锐公司承担连带责任是否已过诉讼时效；关于焦点一，**公司与***签订《商品混凝土买卖合同书》，并按照该合同约定向***供应混凝土。2018年9月21日，**公司和***又签订《协议书》，确认***尚欠**公司砼款574,641元，故对**公司要求***支付砼款574,641元的诉讼请求，一审法院予以支持。在该《协议书》中，***承诺2019年5月31日前以现金或实物方式结清上述总欠款，如不能如期还款，将承担自2009年至此款结清之日止的债务利息（利息按人民银行同期利率计算）。现**公司要求***支付自2010年1月1日至2020年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日至款***之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院调整为逾期利息自2010年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款***之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二，因**公司曾于2015年诉至一审法院要求诚锐公司承担支付砼款，后于2016年7月12日以经鉴定案涉合同印章不是诚锐公司印章为由申请撤诉，一审法院于2016年7月14日作出（2015）普民初字第6683号民事裁定书，准许**公司撤诉。《商品混凝土买卖合同书》约定案涉工程主体封顶后，该工程所欠砼款一次性结清。**公司自认案涉工程已于2013年完工，且**公司自2016年7月12日撤诉后未向诚锐公司主张支付案涉砼款，现**公司要求诚锐公司承担连带责任已过诉讼时效，故对**公司的该诉请，一审法院不予支持。一审判决：一、***于判决生效之日起十日内给付**公司砼款574,641元及利息（自2010年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款***之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6199元（**公司已预交），由***负担。***于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期依法强制执行。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。 本院认为，《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事实，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上诉人依据上述规定认为原审以**公司诉请诚锐公司承担连带责任超过诉讼时效为由不予支持系适用法律错误，本院认为，上述规定适用的前提或对象系连带债务人，故首先应确认诚锐公司是否为连带债务人，如果诚锐公司不是连带债务人则不能适用上述关于连带债务的诉讼时效规定。 关于诚锐公司是否为连带债务人，即诚锐公司是否应与***承担连带责任一节，上诉人主要以挂靠和代理两方面的法律规定作为其认为应当承担连带责任的依据，对此，本院分析如下：首先，关于挂靠，上诉人提出两个法律依据，一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；二是《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）第47条“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任”。上诉人的第一个法律依据系关于以挂靠形式从事民事活动诉讼过程中如何列明诉讼参加人的规定，并不是如何承担民事责任的规定；上诉人第二个法律依据系北京市高级人民法院的规定，该规定既不是法律也不是司法解释，具有地域性，不能作为本案裁判的依据，同时，该条解答系针对“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？”这一问题的解答，而本案并不是真正的挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动，虽然***以诚锐公司名义签订合同，但经鉴定诚锐公司印章与其备案印章并不一致，且在合同履行过程中***均是以个人名义与**公司进行对账并签订还款协议，故难以认定本案情形适用于上述关于挂靠经营的解答，且上述关于挂靠经营的解释确定的挂靠者与被挂靠者承担连带责任的前提是合同相对人对于挂靠事实不明知，但根据上诉人的陈述，其既主张***与诚锐公司系挂靠关系且其亦知晓该事实又主张适用对于挂靠事实不明知而承担连带责任的法律规定，显然自相矛盾。其次，关于代理，上诉人主张的依据是“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，该规定是关于代理人与被代理人承担连带责任的法律规定，应以双方之间存在代理关系为前提，而上诉人并未提交证据证明诚锐公司知道或者应当知道***以其名义与上诉人签订合同，既没有诚锐公司授权***签订合同的授权委托书也没有诚锐公司对合同的事后追认。且上诉人在2015年单独起诉诚锐公司诉讼过程中经鉴定合同中印章并非诚锐公司备案印章，诚锐公司明确表示不知晓***以其名义签订合同，上诉人于2016年撤回对诚锐公司起诉，后于2018年与***个人达成还款协议。据此，上诉人主张诚锐公司与***之间存在代理关系的理由不充分，不能适用关于代理人与被代理人之间承担连带责任的法律规定。 综上所述，大***建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,398，由大***建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　林 审判员　张　燕 审判员　*** 二〇二二年十月八日 书记员　张　怡