大***建筑工程有限公司与大连旅顺弘泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终10725号

上诉人（原审原告）：大***建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区东北路148号。

法定代表人：李文峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁海至问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连旅顺弘泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区龙头街道东北山村。

法定代表人：张国庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江卓妍，辽宁开尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙楠，辽宁开尔律师事务所律师。

原审第三人：大连亿利达建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区五四路199号。

法定代表人：刘学军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏云，男，该公司员工。

上诉人大***建筑工程有限公司（以下简称钜丰建筑）因与被上诉人大连旅顺弘泰房地产开发有限公司（以下简称弘泰公司）、原审第三人大连亿利达建筑工程有限公司（以下简称亿利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大***建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决内容与一审法院经审理查明事实部分相互矛盾关于社保费和安措费部分。一审在第10页最后一行“同时查明，案涉工程审定结算金额68,542,204元，此结算审核不包含安措费及社保费”；第13页第三自然段第一行“根据庭审查明的事实可知案涉工程最终结算金额为68,542,204元”；第15页第二自然段第6行“因原告目前未实际取得安措费、劳保费”。根据法院查明的上述事实可以认定安措费、社保费并不包含在双方审结的工程造价68,542,204元中。另外，原告也并未实际领取安措费和社保费。但在判决时却将安措费2,011,029元、社保费3,109,529元从案涉工程审定结算金额68,542,204元中予以扣除是错误的，和前面经审理查明的案件事实是相互矛盾的。二、认定事实错误。1、一审认定社保费应由上诉人按大连市政府规定流程领取，不应再向被上诉人主张是错误的。因根据大建委发[2017]20号文《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》中的规定，在该文发文之后，已收取的社保费，市财政拨款后一次性返还给相关建设单位，由建设单位直接向施工单位支付。一审已认定上诉人未实际领取到社保费，所以被上诉人未支付部分的社保费应予以支付给上诉人。2、认定案涉工程2019年9月3日通过竣工验收，且认定案涉工程未过质保期而扣除质保金3,427,110.2元是错误的。9月3日是竣工验收备案的时间，不是竣工验收的时间。本案中上诉人与被上诉人约定的竣工验收指的是“经甲乙、监理三份验收合格”。一审将竣工验收备案时间认定为竣工验收时间是错误的。案涉工程2017年底即已竣工且交付，但被上诉人迟迟不办理竣工验收手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程均已过质保期，所以一审判决将质保金扣除是错误的。另外，关于工程款给付时间，依据《股权转让协议》第五条第二款第一项明确约定，无论质保期是否已过，被上诉人均应支付全额工程款。承担质保责任与质保金的给付并无必然联系。3、一审判决关于合同中约定的房子冲抵20%的工程款，即13,708,440.8元，应从工程欠款中扣除的认定，是完全错误的。根据一审审理查明事实,虽上诉人与被上诉人在施工合同和股权转让协议中有以20%房源抵顶工程款的约定，但在股权转让协议中对抵顶房源的具体确定方式进行了进一步约定：即在房源具备对外销售条件时，房源由被上诉人指定50%,上诉人在全部房源中自主选择50%。20%抵顶房源确定后，被上诉人方可对外销售房屋，否则视为被上诉人放弃房源抵款。由于被上诉人未与上诉人先行确定抵顶房源就已对外销售了大部分房屋，根据协议约定是被上诉人单方面放弃以房抵款。在双方约定如此明确的基础上，一审仅凭庭审时被上诉人单方面提交法庭的所谓预留《抵顶房源信息表》就认定以房抵可以履行而将20%工程款13,708,440.8元从工程欠款中扣除没有事实和法律依据是错误的。4、计算违约金的时间和基数错误一审认定各方签订的《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》有效且对案涉工程款给付时间加以明确，但却认定逾期付款违约金以被上诉人最后一笔付款时间即2022年4月11日的次日开始计算是错误的。由于一审将不包含在工程结算款中的安措费和社保费从工程结算款中扣除、将应支付给上诉人的安措费和社保费没有判决给付、将不应扣除的质保金、20%工程款扣除，所以以4,344,293.54元为基数计算违约金是错误的。5、一审以聘请律师并非是诉讼进行的必要条件和律师费尚未支付为由，不支持上诉人主张的律师费是错误的。律师费属于上诉人实现债权的合理支出项目，且在《股权转让协议》第八条第四款中对律师费的承担有明确约定，是被上诉人签约时可以预见到的违约应承担的违约责任。本案中律师事务所已委派律师实际出庭参加诉讼，履行代理合同义务。只是由于被上诉人迟迟未支付工程款，上诉人有限的资金已全部用于支付农民工工资，在仍拖欠农民工工资的情况下，暂时无力支付律师费，但该笔费用按合同和法律规定应由被上诉人承担。（2019）最高法民终45号裁判同样认为，尚未支付的律师费依法应当支付。

大连旅顺弘泰房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求。一审以上诉人与被上诉人另行核定的安措费为依据，判令被上诉人补齐差额，不存在自相矛盾；1、一审判决查明，上诉人与被上诉人审定的案涉工程结算价格为68,542,204元，其中未含安措费；后经双方另行核定，安措费结算价格为2,069,227.54元，扣除被上诉人已缴纳的2,011,029元，尚有差额58,198.54元。基于上述事实，一审在计算应付工程款时，既扣除了被上诉人已经支付部分，又对其差额部分在应支付的工程总额中予以追加，其计算并无不妥，不存在上诉人所述自相矛盾的问题。2、被上诉人依案涉工程建设时的法律规定，向政府主管部门缴纳了案涉工程的社保费，在劳保办尚未明确拨付额度前，应视为已付工程款的一部分；案涉工程开工前，被上诉人参照上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价为标准，于2015年11月27日向大连市建设工程劳动保险费用管理办公室缴纳了劳动保险费3,109,529元，并据此办理了案涉工程的施工手续。可见，被上诉人已履行完毕缴纳社保费的合同义务，上诉人只需向劳保费管理机构申请拨付该笔费用即可；但上诉人在近六年的时间内并未申请拨付或领取，其责任在于上诉人，与被上诉人无关。案涉工程进行结算时，现行政策调整，双方按调整后的法律规定进行结算，并核定社保费的结算价格为1,010,241.80元，由被上诉人向劳保办落实具体拨付金额后再予结算；在此过程中，双方从未提及社保费返还问题。鉴于已缴社保费中基本部分并未返还被上诉人，且上诉人还有权向相关政府部门申请拨付已缴社保费中的调剂部分，故一审判决将该部分社保费作为已付工程款的一部分予以扣减，并无不妥。3、上诉人将工程竣工与验收合格混为一谈，错误计算质保期的起算时间；“主合同”附件三《工程质量保修书》中，按工程性质不同，具体约定了2-5年不等的保修期，并明确质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；但工程竣工并不代表验收合格，所谓验收合格不仅需要施工单位自检合格，更需建设单位会同施工单位、监理单位、建设主管部门、政府相关职能部门进行综合验收，合格后才能视为竣工验收合格。鉴于上诉人在本案中并未提交建设单位、施工单位、监理单位三方签字的验收合格报告，故一审判决以被上诉人提交的政府公示网站上下载的竣工验收备案证记载的时间作为竣工验收合格时间，亦无不妥。4、上诉人与被上诉人签订的补充协议中明确约定以房抵顶20%工程款，上诉人无权援引案外人签订的协议条款单方予以变更；一审判决已查清，上诉人与被上诉人签订的补充协议第二十五条明确约定被上诉人用房子充抵20%的工程款；该约定体现双方真实意思表示，非经双方协商一致，任何一方不得擅自变更；被上诉人提交的《抵顶房源信息表》虽未经上诉人确认，属单方预留，但足以证明案涉工程未售房源及价值超过工程款的20%,以房抵顶具备履行条件。上诉人以案外人签订的《股权转让协议》存在相定约定为由，认定以房抵顶的方式已不再适用，证据不足。首先，一审判决已查明“股转协议”系案外人大连融欣投资管理有限公司、原审第三人大连亿利达建筑工程有限公司、案外人赵玉海、案外人大连融盛企业管理有限公司及被上诉人共同签订，上诉人并非该协议的当事方，无权适用该协议的相关条款；其次，上诉人并未提供充分证据证明原审第三人与上诉人确系关联企业，原审第三人亦无权代表上诉人签署股转协议；最后，虽然原审第三人确为“股转协议”的当事方，但其未按协议约定在案涉工程具备对外销售条件的情况下主动选择抵顶房源，导致抵顶房源选择范围受限，即使确因此给上诉人造成了实际经济损失，也应由其向上诉人承担赔偿责任。5、上诉人诉请的律师费既无合同依据，又无证据该律师费确已发生或必将发生。如前所述，上诉人并非“股转协议”的当事方，无权适用“股转协议”中关于律师费承担的约定。更何况上诉人在一审举证阶段中仅提供了《委托代理合同》，并未提供律师费发票等足以证明律师费已实际发生或必然发生的相关证据。特别提请法庭注意的是，代理合同第五条明确约定，上诉人应于本合同签订之日即向律师事务所指定账户支付律师代理费；且上诉人未按约支付律师服务费之前，律师事务所有权暂停为上诉人提供法律服务，且不视为违约；可见律师费的支付条件早已成就，而律师则是有权暂停服务的前提下，无偿为上诉人提供了法律服务，可见“代理合同”约定的律师费并非必然发生。

大连亿利达建筑工程有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。

大***建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款29,621,673元（工程结算款68,542,204元+社保费1,010,241.80元+安措费2,069,227.54元=71,621,673元,扣除已付工程款42,000,000元）;逾期付款违约金10,561,343.6元（自2020年10月23日至2022年5月26日）,根据股权转让协议签订时间是4月23日，半年后为10月23日，应付50%，12个月后应付剩余50%,44,621,673元（71,621,673元-股权协议签订前已付工程款27,000,000元）×50%×183天×日万分之五=2,041,441.54元；2021年4月23日至2022年4月10日44,621,673元×352天×日万分之五=7,853,414.45元；2022年4月11日至5月26日29,621,673元×45天×日万分之五=666,487.64元,合计10,561,343.6元;自2022年5月27日至工程款付清之日止的违约金，以29,621,673元为基数，按日万分之五计算；2.律师费1,529,887元，依据股权转让协议第八条，计算标准按照中档标准3%取费标准；3.诉讼费用由被告承担,合计40,183,016.6元。

一审法院认定事实：2015年10月30日，原告大***建筑工程有限公司（承包人）与被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定，承包人承包发包人所发包龙头街道大八里回迁区工程1-3#、6-9#、22#楼施工、建筑面积：42195.28平，其中：公建为：1#、2#楼3层，各3158.86㎡；3#楼3层，2046.49㎡。住宅为6#、9#楼17层，各5067.45㎡；7#、8#楼17层，各8804.43㎡。车库为：22#，-1层，6087.31㎡；框架及框架剪力墙结构。工程承包范围土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防、通风、空调、电梯、室外外线（电力外线、热力、煤气、路灯照明、给水、雨污水）、道路景观绿化……计划开工日期2015年11月1日，计划竣工日期2018年1月29日。签约合同价¥100,551,474.68元，其中安全文明措施费¥2,011,029.50元；规费金额：贰佰捌拾肆万伍仟柒佰捌拾柒元伍角肆分。材料和工程设备暂估价金额人民币2,394,636.12元……本工程无预付款：每月累计至该月的实际完成工程量并计算有关的累计完成工程估值，按累计完成工程估值的75%计算累计应付工程款，并在减去已支付的工程款项后支付余款；完成合同约定的全部工程内容，并通过竣工验收后，支付至合同总价的80%，工程结算1个月内，支付至工程决算的95%，余下5%为保修金。其中工程质量保修书中对各项目的保修期约定2-5年不等。同年11月12日，原被告双方约定，因施工现场不具备施工条件，故双方签订的建设工程施工合同工期变更为开工日期2016年1月20日，竣工日期2018年4月19日。随后双方签订《旅顺龙头街道大八里回迁区工程建设工程施工合同补充协议》约定，本工程无预付款，主体同时达到多层封顶、地下室封顶、高层结构7层封顶，甲方以（本案被告）货币方式支付已完成工程造价的70%工程款。主体工程全部封顶，甲方以货币方式支付至已完工程造价的70%工程款。甲方用房子冲抵20%的工程款。乙方（本案原告）承包范围内工程完工（经甲乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的75%，乙方承包范围内工程完工（经甲乙、监理三方验收合格），乙方递交完整的结算资料，甲方结算须在90日内审核完成。结算完毕14个工作日内，工程款付至工程结算值的95%。余结算款5%为保修金。保修期满后，保修金如有余额无息支付。同时查明，案涉工程审定结算金额68,542,204元，此结算审核不包含安措费及社保费。2019年9月3日，案涉工程通过竣工验收，被告分别于2016年12月14日、2017年8月14日、2022年4月11日分三笔向原告支付工程款合计42,000,000元。另查，2015年11月18日被告交纳了案涉工程安措费2,011,029元，同年11月27日被告交纳了案涉工程劳动保险费3,109,529元，大连市建设工程劳动保险费用管理办公室出具的大连市建设工程劳动保险费专用收据备注栏中显示:2520151112000001@龙头街道大八里回迁区工程1-4#6-11#22#23#施工龙头街道大八里回迁区1-3#6-9#22#。后本案原被告双方对劳保费和安措费结算价格进一步说明并签订价格说明单，载明“1、范围：1#-3#公建、6#-9#住宅及22#楼底下车库合同内部分（合同外部分已计取在签证涉及变更等结算费用中）。2、社保：结算依据为大建委【2017】20号文件，税前造价×1.72%计取3.477%税金后为社保结算价格即1,010,241.80元（壹佰零壹万零贰佰肆拾壹元捌角整）；请建设单位明确劳保办是否部分拨付或全部拨付给施工单位社保费，若已拨付，则扣除拨付部分为最终社保结算价格。3、安措费：安措费结算价格税后为2,069,227.54元（贰佰零陆万玖仟贰佰贰拾柒元伍角肆分）。”再查，2020年4月，案外人大连融欣投资管理有限公司（甲方、股权受让方）、第三人大连亿利达建筑工程有限公司（乙方、股权转让方）、案外人赵玉海（丙方）、案外人大连融盛企业管理有限公司（丁方、担保方）、被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司（目标公司）签订《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》，主要约定，乙方同意将其所拥有目标公司的合计30%股份转让给甲方，本合同签署后，甲方或甲方另行委托的第三方将对目标公司与乙方（含乙方关联方）之间的工程款进行结算。目标公司于本协议签订后的12个月内分二个阶段支付完成工程款:本协议签订后6个月内支付50%，12个月内支付50%。关于质保金的支付事宜，应在工程款结算工作完成的前提下，目标公司在按照相关施工合同中的质保金条款执行。工程款将以包括资金、房源抵款两种方式支付。在付款期限内,在房源具备对外销售的条件下，若目标公司选择以目标公司开发建设的本项目房源（仅限住宅）抵款，则以目标公司开发建设的本项目房源（仅限住宅）抵顶不超过经双方确认的工程款结算总额的【20】%的工程款。抵顶房源由目标公司和乙方协商确定（在房源具备对外销售条件时，房源由目标公司制定50%,乙方在全部房源中自主选择50%。抵顶房源确认后,项目公司方可对外销售房源,否则,视为目标公司放弃房源抵款）,按照政府回购价格确定抵房价格,并自乙方（含乙方关联方）与目标公司签署房屋抵顶协议之日起视为目标公司已支付完成与抵顶房屋价格相等的工程款。乙方（含乙方关联方）应于结算完成后【15】日向目标公司提供符合税务主管部门规定的全部工程款增值税发票。除合同另有约定外,任何一方逾期履行本合同项下的各项义务，包括但不限于按照本合同约定应承担款项和支付的各类费用及其他义务，则每逾期一天违约方应按照相关部分金额的日万分之五向守约方支付违约金。

一审法院认为，原告大***建筑工程有限公司与被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定,合法有效。案外人大连融欣投资管理有限公司、第三人大连亿利达建筑工程有限公司、案外人赵玉海、案外人大连融盛企业管理有限公司、被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司签订的《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》有关案涉工程款的给付亦属有效约定，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据庭审查明的事实可知案涉工程最终结算金额为68,542,204元（不包含安措费及社保费）。《大连市建设工程劳动保险费管理办法》规定,劳保费属社会保险收费,是建设工程造价的组成部分,任何单位和个人均不得减免。因被告已按规定缴纳案涉工程劳动保险费3,109,529元，该费用原告应按大连市政府规定流程领取,不应再向被告主张。《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》之规定,安全防护、文明施工措施费用(简称安措费)是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用,包括文明施工费、环境保护费、临时设施费和安全施工费组成;建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费。原告依据同被告签订的劳保费和安措费结算价格进一步说明主张安措费2,069,227.54元，根据被告提供缴纳安措费收据显示，其已按合同约定金额向相关部门缴纳安措费2011029元，但双方在工程结算后被告确认安措费结算价格税后为2,069,227.54元，故被告少缴纳的安措费差价应支付给原告，即58,198.54元（2,069,227.54元-2011029元）。庭审中原被告双方确认被告已支付原告工程款42,000,000元，一审法院对此数额予以确认。因案涉《建设工程合同》及补充协议、《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》，均约定被告用房子冲抵20%的工程款，庭审中，原告未能提供证据证明用房子冲抵20%的工程款目前无法实现，被告也明确表示可以履行抵顶房款，故合同中约定的房子冲抵20%的工程款，即13,708,440.8元，应从工程欠款中扣除。案涉工程于2019年9月3日通过竣工验收，案涉《建设工程合同》及补充协议、《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》，均约定案涉工程款的5%为保修金。因原告起诉时案涉工程尚未过质保期，故案涉工程质保金3,427,110.2元（68542204元×5%）应从被告尚欠工程款中扣除（4,286,095元）。综上所述，被告尚欠付原告工程款4,344,293.54元（68,542,204元-已付42,000,000元-已缴纳安措费2,011,029元-已缴纳的劳保费3,109,529元-20%以房抵顶工程款13,708,440.8元-质保金3,427,110.2元+少缴纳的安措费58,198.54元）。关于原告主张逾期付款违约金的诉求，一审法院认为，原告在未扣除安措费、劳保费、20%以房抵顶工程款及质保金的情况下，向被告主张逾期付款违约金于事实不符，亦违反公平原则。2020年4月，案外人同本案当事人所签订《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》对案涉工程款项给付加以明确，故一审法院对被告抗辩不应支付逾期付款违约金的理由不予采纳。因原告目前未实际取得安措费、劳保费、20%以房抵顶工程款且案涉工程尚未过质保期，故无法完全按照股权转让协议约定的时间节点计算逾期付款违约金，一审法院以被告最后一笔付款时间即2022年4月11日的次日为时间点参照股权转让协议约定的日万分之五计算违约金，被告应支付自2022年4月12日至工程款付清之日止的违约金，以4,344,293.54元为基数，按日万分之五计算。关于原告主张律师费的诉请，根据民事诉讼法的相关规定,当事人可以聘请律师作为诉讼代理人参加诉讼,但聘请律师并非是诉讼进行的必要条件。庭审中原告亦称尚未支付律师费，该费用能否实际发生尚不明确，故原告该项诉请一审法院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被大连旅顺弘泰房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告大***建筑工程有限公司工程款4,344,293.54元；二、被大连旅顺弘泰房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告大***建筑工程有限公司逾期支付工程款违约金（以4,344,293.54元本金为基数，自2022年4月12日至工程款付清之日止，按日万分之五计算）；三、驳回原告大***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242715元，由原告大***建筑工程有限公司负担216474元，被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司负担26241元。保全费5000元，由被告大连旅顺弘泰房地产开发有限公司负担。

二审中，上诉人提交旅顺口区龙头街道大八里村回迁安置房收购合同，该合同是由旅顺口区人民政府、旅顺口区龙头街道办事处和本案被上诉人共同签订，拟证明在股权转让协议中第五条第二款第四项中，约定的房屋回购价格是政府回购价，在安置合同中政府回购价是每平方米5200元，而非本案一审时被上诉人向法庭提交的抵顶明细中列明的房屋价格8000多元至9000多元。进而证明被上诉人所主张的可以以房抵款的事实和价格，被上诉人并没有按照合作协议的约定履行。另外，由于被上诉人没有按照股权转让协议第五条约定的以房抵款应该由上诉人指定的50%房源，被上诉人指定50%房源的方式进行，双方有争议，更主要的是这些房屋被上诉人要么已经抵押，要么已经出售，导致以房抵款行为无法履行。被上诉人质证认为，该证据已超过一审法院向双方送达的举证期限，该证据不属于一审判决中不能取得的证据范围。被上诉人认为上诉人不是该回购协议当事方，无权要求适用该回购协议相关条款。该回购协议是被上诉人与政府就回购区而签，回购区只是被上诉人所建房源的一部分，该回购区适用该回购价格，不是所有区域。被上诉人一审中提交的房屋信息表依据的抵顶价格为被上诉人在政府相关部门备案的销售价格。被上诉人认为该回购协议不能证明双方以房抵顶的条件不能成就，如前陈述被上诉人并非只有回购协议所涉及的相关房源，还有未销售的其他房源，足以满足其房源数量，其价格足以覆盖本合同涉及工程款20%,故以房抵顶的条件可以成就并可以实际履行。原审第三人同意上诉人的证明事项。本院对以上证据的真实性予以认可。

二审查明，双方签订《旅顺龙头街道大八里回迁区工程建设工程施工合同补充协议》变更了《建设工程施工合同》约定的施工范围，即案涉工程的承包范围为旅顺龙头街道十八里回迁区一期工程1#～3#公建、6#～9#住宅及22#地下车库的结构，建筑，装饰工程、强电工程、弱电预留预埋，采暖工程、室内给水工程（洁具除外）、室内排水工程（洁具除外）等（甲乙双方确定的预算清单内容）。其中土石方工程（地下室室内回填土及1#～3#公建室内回填土除外）、室内外门窗工程、室外保温工程、外墙涂料工程、电梯工程、弱电工程（预留预埋除外）、地下车库通风工程、消防工程（含管线预留预埋）等工程由甲方另行发包。

再查，2021年9月3日，案涉工程所在的回迁区工程4#、10#、11#、23#建筑通过竣工验收备案。又查,大连市城乡建设委员会、大连市财政局大建委发[2017]20号文件《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》第一条第(一)项规定:“已收缴待拨付劳保费的基本部分,仍按原拨付比例由市劳保办核实情况经市建委审定同意,市财政局拨款后一次性返还给相关建设单位。”

本院对一审查明的其它事实予以确认。

本院认为，钜丰建筑与弘泰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》为当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。钜丰建筑已履行合同约定的工程内容，双方对工程结算金额为68,542,204元（不包含安措费及社保费）及弘泰公司已经支付工程款42,000,000元无异议。根据当事人的诉辩意见，本案现争议的焦点问题是：一、案涉工程款数额的认定；二、案涉工程款的履行方式；三、案涉工程质保金应否返还。

关于第一个焦点问题。首先，《大连市建设工程劳动保险费管理办法》第二条规定，凡在大连市行政区域内进行新建、扩建、改建、技改、维修等建设工程项目的建设单位，以及从事建设工程施工的企业，均应执行本办法。第五条规定，劳保费根据“以支定收，留有积累，以丰补歉”的原则测算计提，标准为建设工程总造价（不含营业税）的3.2%，由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。第九条规定，劳保费按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价；第十七条规定，劳保费属社会保险收费，是建设工程成本的组成部分。《大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法》第四条第二款规定，建筑工程造价计价时，应依据本年度执行的《辽宁省建设工程费用标准》计取安措费。前述条款是针对在大连市行政区域内的建设工程关于劳保费和安措费的适用范围、标准等所作出的相关规定，从前述相关条款的内容可以看出，工程总造价中包含劳保费和安措费，劳保费和安措费是建设工程成本的组成部分。本案中，钜丰建筑与弘泰公司签订《补充协议》关于工程总造价的约定中,明确载明社会保障费、安全文明措施费等费用不包含工程造价中，由弘泰公司另行代缴，况且，在双方均认可的《结算审计报告》中，亦载明“本项目约定的计价方式为固定总价合同，合同内价格不变，另外依据设计变更通知单、签证、图纸会审记录计算工程量，单价按合同计取。此次结算审核不包含安措费及社保费，由甲方自行结算。”，足以说明双方已完成的工程款结算审核中不包含安措费及社保费，双方约定为另行计取，因此，钜丰建筑应获得案涉工程的总造价不仅有经审计结算的68,542,204元工程款，还应包含工程中发生的安措费、社保费；其次，根据大连市城乡建设委员会和大连市财政局发布的《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（大建委发[2017]20号）文件的相关规定，“建设工程劳动保险费已于2016年4月28日起停止统一管理，已收缴待拨付劳保费的基本部分，仍按原拨付比例由市劳保办核实情况经市建委审定同意，市财政局拨款后一次性返还给相关建设单位，本地建筑企业按审定的税费前工程造价的1.72%计取”。双方在签署的劳保费和安措费结算价格进一步说明中显示，双方依据《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》规定而作出的劳保费结算价格即1,010,241.80元，从上述说明所约定“请建设单位明确劳保办是否部分拨付或全部拨付给施工单位社保费，若已拨付，则扣除拨付部分为最终社保结算价格。”的文义解释亦体现关于另行计取劳保费并非意指以弘泰公司已向建设监管交纳的社保费3,109,529元。同时，根据《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》规定，钜丰建筑亦不享有返还前述劳保费的资格，故弘泰公司应支付钜丰建筑的社保费标准应以双方共同确认的社保结算价即1,010,241.80元。根据庭审查明，双方所确认安措费结算价格税后为2,069,227.54元，弘泰公司已向钜丰建筑支付安措费2,011,029元，故弘泰公司应继续向钜丰建筑支付安措费差价58,198.54元。基于前述认定，劳保费、安措费属于规费，系不可竞争费用，应包含在工程造价中，属于工程造价的组成部分。现无据认定钜丰建筑已获得拨付的劳保费，故案涉工程的工程总造造价应为71,621,673.34元（68,542,204元+1,010,241.80元+2,069,227.54元），弘泰公司已经支付钜丰建筑44,011,029元（42,000,000元+2,011,029元），弘泰公司尚欠钜丰建筑工程款为27,610,644.34元。

关于第二个焦点问题。钜丰建筑与弘泰公司在《建设工程施工合同》约定“用房子冲抵20%的工程款”，《大连旅顺弘泰房地产开发有限公司股权转让协议》约定对“目标公司与乙方（含乙方关联方）”之间的工程款进行结算，虽然钜丰建筑不是《转让协议》的缔结主体，然而协议中对弘泰公司与亿利达公司及其亿利达公司关联方关于工程款的结算及履行方式均予以约定，况且亿利达公司对案涉工程即未出资亦未进行实际施工，在随后进行的案涉工程款的结算均为钜丰建筑与弘泰公司按《转让协议》约定委托第三方进行的工程审计，由此，一审判决认定《转让协议》约定的工程结算事项亦为对案涉工程的约定正确，具体而言，工程款将以包括资金、房源抵款两种方式支付。在付款期限内,在房源具备对外销售的条件下，以案涉项目房源（仅限住宅）抵顶不超过经双方确认的工程款结算总额的20%的工程款，成就的条件是在房源具备对外销售条件时，房源由弘泰公司指定50%,钜丰建筑在全部房源中自主选择50%，抵顶房源确认后,方可对外销售房源,否则,视为弘泰公司放弃房源抵款。然而，房源所在的一期楼盘现已对外进行销售，虽然弘泰公司在一审诉讼期间提交由其单方制作的房源信息，但并非属于房屋出售前而经双方确定的房源信息。又因钜丰建筑诉讼期间不同意接受弘泰公司现提供的房源用以抵顶20%的工程款，弘泰公司作为房源的控制方，不能举证在案涉项目所对应的房屋对外出售前，已向钜丰建筑履行提供房源信息的义务，且亦无据认定钜丰建筑对弘泰公司控制的房源怠于受偿，此外，案涉房屋已经对外出售，合同对以房抵顶工程款设置的成就条件，既是对各方实现权利的保障亦为界定以房实现工程价款的价值标准，此种约定若违反合意任意确定房源，则对主张工程款的一方有违法律的公平原则。因此，弘泰公司主张以20%房源抵顶工程款的请求不应予以支持。

关于第三个焦点问题。案涉工程在2017年底即已交付弘泰公司，弘泰公司举示证据显示2021年9月3日为项目备案时间，而工程竣工验收与工程竣工验收备案系不同性质，前者是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设合同的约定，组织有关单位对建设工程进行查验接受的行为；后者则是建设工程质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案。因此，弘泰公司举证的竣工验收备案不可作为案涉项目的竣工验收时间。另一方面，竣工验收是建立在分阶段验收的基础之上，案涉工程主要为土建等方面的基础工程，非属于案涉项目的全部工程，双方在工程质量保修书约定质量保修期自工程竣工验收合格，纵观《补充协议》“乙方（本案原告）承包范围内工程完工（经甲乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的75%，乙方承包范围内工程完工（经甲乙、监理三方验收合格），乙方递交完整的结算资料，甲方结算须在90日内审核完成。结算完毕14个工作日内，工程款付至工程结算值的95%。余结算款5%为保修金。”的约定，对于案涉工程完工的验收合格的验收程序予以明确规定，而案涉工程自2017年底交付于弘泰公司且已经完成结算，无据认定案涉工程未经验收或经验收存在不合格的情形，故，应自钜丰建筑交付工程之日作为质保金的起算时间，弘泰公司请求从工程款中扣除质保金的抗辩意见不予以采纳。

根据以上所述，案涉工程总价款71,621,673.34元（68,542,204元+1,010,241.80元+2,069,227.54元），弘泰公司已经支付44,011,029元（42,000,000元+2,011,029元），弘泰公司尚欠钜丰建筑工程款27,610,644.34元，一审判决对于承担违约金的理由及起始时间论理适当，但基于前述确定的案涉工程欠款数额，对承担违约金的基数应予调整。

关于钜丰建筑请求弘泰公司承担律师费一节，因钜丰建筑尚未支付律师费，该费用能否实际发生尚不明确，其在本案所主张的律师费并非属于已经发生的实际损失，故一审判决对此予以驳回并无不妥。

综上，对于大***建筑工程有限公司的上诉请求合理部分，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初1948号民事判决第三项；

二、变更大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初1948号民事判决第一项为：大连旅顺弘泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付大***建筑工程有限公司工程款27,610,644.34元；

三、变更大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初1948号民事判决第二项为：大连旅顺弘泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付大***建筑工程有限公司逾期支付工程款违约金（以27,610,644.34元本金为基数，自2022年4月12日至工程款付清之日止，按日万分之五计算）；

四、驳回大***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费242,715元、保全费5000元，由大***建筑工程有限公司负担72,085元、由大连旅顺弘泰房地产开发有限公司负担170,630元；二审案件受理费242,715元，由大***建筑工程有限公司负担72,085元、由大连旅顺弘泰房地产开发有限公司负担170,630元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙利颖

审判员　　谢燕鹏

审判员　　张　钱

二〇二三年二月十五日

书记员　　王　亮