大连市建设控股有限公司、大连金龙人防工程防护设备厂等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终3705号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市建设控股有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区中山路522号，统一社会信用代码912102007113478529。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁雍海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁雍海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连金龙人防工程防护设备厂，住所辽宁省大连市***区姚家工业区姚工街55号，统一社会信用代码91210211723465303T。 投资人：王淑梅，该公司监事。 委托诉讼代理人：***，上海中联（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海中联（大连）律师事务所律师。 原审第三人：大***建筑工程有限公司，住所辽宁省大连市西岗区东北路148号，统一社会信用代码912102007607861577。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 上诉人大连市建设控股有限公司因与被上诉人大连金龙人防工程防护设备厂和原审第三人大***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市***区人民法院（2021）辽0211民初7694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 大连市建设控股有限公司上诉请求：1、请求依法撤销大连市***区人民法院（2021）辽0211民初7694号民事判决书第二项的判项内容。2、请求依法撤销大连市***区人民法院（2021）辽0211民初7694号民事判决书第三项的判项内容，依法改判第三项为被上诉人向上诉人赔偿逾期施工违约金2162093.7元。3、一、二审的诉讼费（含反诉费）及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决擅自下调被上诉人应支付给上诉人违约金的计算标准，属于认定事实不清、适用法律错误，应严格按照双方合同约定的3%/日计算逾期违约金。首先，在上诉人与被上诉人双方合同已明确约定违约金计算标准的情况下，法院应当依法充分尊重当事人意思自治，不应下调违约金计算标准。一审判决本院认为部分已明确确认了上诉人与被上诉人双方签订的《大连湾街道前关村新机场回迁安置区（A2、A3、B2区）项目人防工程施工合同》和《棋盘村宗地改造项目（A、B区）人防防护门工程施工合同》真实有效，因此各方均应当严格遵照合同的约定执行，包括违约金的约定。该两份合同均系双方当事人真实的意思表示，被上诉人在签订合同时已充分理解且自愿接受延期完工应按合同金额的3%/日支付违约金的计算标准。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条“当事人履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，以及第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式”的规定，被上诉人应按照合同约定的每延期一日按总工程款/工程总造价的3%支付违约金的计算标准向上诉人支付违约金。这不仅是双方意思自治的体现，更是尊重契约精神的外在表现。其次，在被上诉人未提交证据证实违约金约定过高的情况下，一审法院擅自将违约金调低，缺乏事实和法律依据。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条“关于合同纠纷案件的审理”第50款“违约金过高标准及举证责任”的约定“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，被上诉人作为逾期完工的违约方，并没有提交证据证明合同约定的违约金过高。因此，一审法院不应擅自自由裁量违约金的计算标准，而应严格按照合同约定认定被上诉人按总工程款/工程总造价的3%/日的标准向上诉人支付违约金。再次，违约金兼具一定的惩罚性，在违约方严重违约的情况下，违约金应发挥其惩罚性的功能，法院不应擅自调整违约金。前关项目和棋盘项目均系上诉人承建的政府大型回迁安置项目，因涉及回迁安置户众多、安置时间紧急、安置工作复杂、以及政府维稳等因素，政府方与上诉人的合同限定每拖延一天工期应支付政府方违约金为10万元；上诉人面临着工期紧、任务重，各工种要无缝衔接等情况，时间就是两个项目的生命线，因此要求被上诉人必须严格按工期执行，否则，会造成其他工种无法衔接，两个项目的工期都将因此而延误，从而造成重大损失。被上诉人在前关项目和棋盘项目施工中的逾期天数合计204天，已给两项目施工造成严重延误，如此严重违约情况下，若仅以当事人主张“违约金过高”为借口就突破合同约定、免除部分违约责任，那么合同关于违约金的约定将如同虚设。综上，公平原则应作为法律适用的最后依据，在其他法律规则和原则不能适用的前提下，如果不对当事人的利益加以平衡将有违社会公平正义的情况下才能适用。本案当事人双方对于违约金有明确的合同约定，双方一致约定违约金的标准并不违反公平正义。一审判决破坏合同意思自治，任意调低违约金计算标准，显失公平，请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人赔偿逾期施工违约金2162093.7元。二、一审法院对被上诉人在前关项目和棋盘项目工程中工期逾期的天数认定错误，其认定是没有事实依据的主观臆断。一审法院在认定“前关项目工期171天，合同约定工期为80天，被上诉人逾期91天；棋盘项目工期163天，合同约定工期为50天，被上诉人逾期113天”后，减去了所谓的“非原告原因所致的延期（前关项目16天、棋盘项目48天）”，是没有任何事实依据的错误认定。首先，一审中，被上诉人提交的证据“联系函”是一张没有任何人签字或**的纸，没有合法来源、没有原件、根本看不出是出自哪一方，联系函中所载内容与本案查明的事实并不一致，此证据没有任何证明效力。其次，被上诉人提交的证据“决算书”与上诉人提交的邮寄给被上诉人的决算材料的证据是不相同的，无参照性。再次，被上诉人提交的证据“决算书”上，并没有上诉人的签字或**，根据上诉人、被上诉人及第三人签订的《人防工程实施备忘协议》第三条重点强调第一款工程造价的确定“.....该工程的最终决算值必须经本协议中的甲方确认并加盖甲方公章的决算书为准。”，故被上诉人提交的证据“决算书”没有任何证明效力。最后，上诉人邮寄封皮所记载的决算数额虽与原告提供的决算书所记载的决算数额相一致，但并不能排除被上诉人人为原因。综上，一审法院仅凭此两份证据及被上诉人的主观陈述，就认定该两份材料的真实性，显然是缺乏事实依据的主观臆断的错误结论。三、关于撤销一审民事判决书第二项的判项内容的问题。在棋盘人防门工程施工中，被上诉人施工的人防门存在设计变更，上诉人一审中已提交了证据即设计变更通知单，被上诉人实际施工现场与原施工图纸和工程量是不一致的，需经双方核对后进行最终决算确认；因被上诉人的原因，双方自行对账未果，后经其申请鉴定，才最终确定了工程造价，因此，该项工程未能最终确定工程造价的情况不能归责于上诉人，上诉人在工程造价无法确定的情况下，未支付工程进度款的行为不属于违约，不应当向被上诉人支付违约金。因此，原判决第二项应当予以撤销。此外，因上诉人在本案中不存在任何违约行为，故依法不应当承担本案的诉讼费（含反诉费）**定费等相关费用。 被上诉人大连金龙人防工程防护设备厂辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。一、被上诉人认为案涉工程工期逾期并非完全因被上诉人原因导致的，但为了尽快了结此案，尽快拿到工程款，被上诉人同意一审的判决事项。二、上诉人与被上诉人签订的施工合同中对被上诉人方约定的违约责任过高，一审法院依法予以调整是正确的。根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”因此，在案涉违约金约定过高的情况下，被上诉人有权请求法院对违约金予以调整。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下称简称《指导意见》）第5条规定：“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。”《指导意见》第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”《指导意见》第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，上诉人作为案涉合同的“甲方”，在合同签署过程中占有强势地位，被上诉人作为施工单位，合同的“乙方”，在签署合同时处于弱势地位，被上诉人也无法要求对相关条款进行修改，并且，案涉合同也均是上诉人出具的，相关违约条款也是上诉人反复使用的格式条款，合同签署时，上诉人也未向被上诉人进行提示说明。上诉人与被上诉人签署的三份施工合同中，对被上诉人一方约定的违约责任为“承担每日千分之三的违约金”，而对上诉人一方却只约定了“按照贷款市场报价利率”承担违约责任，两种违约金的计算方式得出的违约金相差30倍，显然，案涉施工合同中对被上诉人一方约定的违约金是极其不公平的，并且，上诉人也未举证证明其受到的具体损失金额，该违约金也是明显过高的，因此，一审法院依法对合同约定的违约金标准进行调整符合法律规定。三、上诉人给被上诉人邮寄的函件的决算金额与快递单中备注的决算金额相一致，可以证明该文件系上诉人制作并邮寄，代表其真实意思表示，上诉人否认该证据的真实性，显然违背诚实信用原则，被上诉人有合理理由怀疑上诉人当初之所以不加盖公章，就是为了日后产生争议时，对相关证据进行否认。一审法院按照上诉人制作的函件内容认定被上诉人的逾期天数本就是对上诉人有利的认定，上诉人对于逾期天数的上诉理由没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。四、上诉人对于双方无争议的工程款应当及时给付，一审判决书第二项中判决上诉人承担违约金的计算标准，也仅仅是依据上诉人无争议部分金额，从被上诉人起诉之日开始计算，因此，上诉人关于撤销一审判决第二项的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。 大***建筑工程有限公司述称，我公司具体情况不太清楚，与我方无关。 大连金龙人防工程防护设备厂向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款3267892.79元；2、被告支付拖欠工程款违约金（详见计算明细，暂计算至2022年3月1日为382228元）。 大连市建设控股有限公司向一审法院反诉请求：原告向被告支付违约金2162093.7元及逾期支付违约金的利息损失（按违约金总额，自原告违约之日起至违约金实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 一审法院认定事实：1、第三人（作为甲方）与原告（作为乙方）于2016年5月28日（被告辩称该时间并非合同签订的日期，应为2015年）签订《大连湾街道前关村新机场回迁安置区（A2、A3、B2区）项目人防工程施工合同》，约定：乙方分包甲方该项目A2-20号人防工程，合同约定具体工程内容（其中一项为图纸范围内人防信号控制箱、信号灯、防爆呼叫按钮的采购、供货及指导安装工作）。工期约定为：人防工程门扇、战时通风设备、固定电站设备安装工期为地下室地面成活后25天内安装完成，乙方自接到甲方通知进场进行门扇及战时通风设备安装日起60天内，完成全部工程（含初、复验整改）且通过大连市人防质量监督站的竣工验收；验收后20日内取得由大连市人防办出具的《人防工程竣工验收备案证》；工期如有调整甲乙双方协商确定，但原则上不得影响甲方整体工期，如设计图纸变更的甲方需提前15日将变更后的图纸文件转交乙方。工程价款约定为本工程按人工施工图纸设计的人防口部防护、战时通风、固定电站等全部人防工程（工作）内容固定总价不超过560万元，该固定总价包括本合同约定的全部内容及取得《人防工程竣工验收备案证》等所需的全部费用，不再计取其他任何费用；对于防爆阀、防爆地漏、人防信号控制箱、信号灯、防爆呼叫按钮等需乙方供货的，甲方按实际需要通知乙方供货，按后附供货设备单价表的单价和最终实际供货量双方核算供货款，计入工程总价中。合同约定工程款支付时间为：门框安装完成支付60万元，门扇全部到场支付90万元，门扇全部安装完成支付60万元，风机风管安装完成支付78万元，设备全部安装完成支付104万元，工程通过人防验收取得人防备案证后支付至工程总价的95%，剩余5%质保金。其中一部分保修金依据《大连市建设工程质量保证金管理实施办法（暂定）》执行，该部分保修金由建设单位统一办理和缴纳，甲乙方接受建设单位办理缴纳金额和比例。该部分保修金返还事宜由甲方与政府相关部门按相关规定办理返还，乙方无条件予以配合；剩余保修金待保修期满且无质量问题，由乙方提出书面申请，甲方在十日内无息结清余款。甲方在支付工程款前，乙方必须提供真实、合法、有效的工程款发票，在支付总造价95%时，提供全额工程款发票。质保期为两年，自工程取得本项目《人防工程竣工验收备案证》并移交给建设单位或建设单位指定的单位起算。关于违约责任约定：因甲方原因不能按合同约定提供施工场地、施工水电源、未及时提供设计图纸（变更）或因设计变更致使已完成工程拆除整改原因造成工期拖延的，工期相应顺延。在达到本合同约定的付款条件，甲方未按合同约定付款的，造成工期拖延的相应顺延，每逾期一日按照人民银行同期贷款利率计算利息。因乙方原因未按本合同约定完成工程施工安装、供货或取得《人防工程竣工验收备案证》的，每延期1日乙方按总工程款的3‰向甲方支付违约金（或减收工程总价），总工期不予顺延。关于该工程的付款情况，根据原告提供的违约金计算明细，其确认收到工程款392万元（不包括双方有争议的32022元付款），原告认为存在逾期的付款、应支付时间、实际支付时间包括：104万元工程款（原告认为应支付时间为2018年6月10日、实际付款时间为2018年8月22日）、95%工程款（应支付时间为2018年11月2日）、5%质保金（应支付时间为2020年11月3日）。关于该工程的施工情况，被告提供由大连房屋建设监理有限公司提供的施工进度情况说明，其中记载：2018年5月15日，开始进场安装人防门扇、安装风机风管等设备；2018年7月11日，人防质监站出具整改事项通知单，于2018年7月27日完成整改；2018年8月，过滤吸收器（滤毒罐）到货、安装；2018年8月10日，人防工程设备全部安装完成；2018年9月10日，取得滤毒罐合格证并送至质监站；2018年9月11日，取得《人防工程质监站备案证》；2018年11月2日，取得《人防工程竣工验收备案证》。原告对于该施工情况真实性无异议，但辩称因放宽相关政策，竣工验收时可暂不提供滤毒罐合格证，后质监站于2018年8月31日告知需提供合格证，其于2018年9月10日便提供，故仅延期10天。2、被告（作为甲方）与原告（作为乙方）于2014年10月27日签订《棋盘村宗地改造项目（A、B区）人防防护门工程施工合同》，约定甲方将该项目全部人防防护门的制作安装、调试工程发包给乙方，工期约定为：人防防护工程门框制作（乙方在接到甲方通知后10日内完成）、人防防护门工程门扇制作安装（接到甲方通知后25天内安装完成）。合同总造价为2438100元（不再计取其他费用）。合同约定工程款支付时间为：门框安装完成支付总造价20%，门扇全部进场支付总造价30%，防护门全部安装完成支付总造价20%，工程通过人防验收取得人防备案证后支付至工程总价的25%，剩余5%质保金（保修期两年，自取得《人防工程竣工验收备案证》起算；质保期满一年支付3%，满两年后支付2%），违约责任约定为：因乙方原因造成人防防护门工程未按工期完成，每逾期一日，乙方支付甲方工程造价的3‰违约金；甲方未按本合同约定支付乙方工程款，每逾期一日，按人民银行同期贷款利率计算的利息为违约金。关于该工程的付款情况，根据原告提供的违约金计算明细，其确认收到工程款1706670元（原、被告无争议），原告认为存在逾期的付款、应支付时间、实际支付时间包括：25%工程款（原告认为应支付时间为2019年11月2日）、3%质保金（原告认为应支付时间为2020年2月2日）、2%质保金（原告认为应支付时间为2021年2月2日）。3、第三人（作为甲方）与原告（作为乙方）于2015年4月20日签订《***区革镇堡街道棋盘村宗地改造项目（A、B区）人防工程施工合同》，约定甲方将项目内经建设单位确认的施工图纸范围内全部人防工程分包给乙方。工期为以甲方书面通知进场施工之日起30天内完成；乙方按合同约定人防工程完工后20天内取得《人防工程竣工验收备案证》。工程总价不超过1868123.86元，该总价为完成本合同约定的全部工程内容的费用，不再计取其他任何费用。合同约定工程款支付时间为：风机、通风管道安装完成（经甲方及监理初验合格）支付30%工程款，全部人防工程完成（经甲方及监理初验合格）支付40%工程款，工程通过人防验收取得人防备案证后支付25%工程款，剩余5%质保金。质保期为两年，自工程取得本项目《人防工程竣工验收备案证》并移交给建设单位或建设单位指定的单位起算。质保金及违约责任的约定与双方前关项目合同约定一致。关于该工程的付款情况，根据原告提供的违约金计算明细，其确认收到工程款954321.15元（双方无争议），原告认为存在逾期的付款、应支付时间、实际支付时间包括：第二笔40%未付部分305282.61元（原告认为应支付时间为2018年10月1日）、第三笔25%工程款（原告认为应支付时间为2019年1月2日）、第四笔5%质保金（应支付时间为2021年1月3日）。关于该工程的施工情况，被告提供由大连房屋建设监理有限公司提供的施工进度情况说明，其中记载：2018年7月23日，开始进场安装人防门扇、安装风机风管等设备；2018年8月15日，人防门安装完成；2018年9月3日，人防质监站出具整改事项通知单，于2018年11月1日完成整改；2018年9月5日，过滤吸收器（滤毒罐）到货、安装；2018年9月18日，取得滤毒罐合格证并送至质监站；2018年10月9日，本项目人防工程设备全部安装完成；2018年10月15日，万衡检测进场检测，2018年10月24日，检测报告经人防质监站审核通过；2018年11月9日，取得《人防工程质监站备案证》；2019年1月2日，取得《人防工程竣工验收备案证》。原告对于该施工情况真实性无异议，但辩称无法证明系因其原因造成取得备案证延期。被告另提交《棋盘A区现场看护移交》拟证明，棋盘项目A区于2019年9月25日方移交建设单位，故质保期应从此时起算。4、关于三工程造价，原告提供工程决算书及邮寄单，拟证明被告将其结算的工程造价邮寄给原告工作人员，其中附有其计算的违约金表格，在该明细中载明前关项目因设计变更顺延工期16天，违约天数为75天；棋盘项目非因原告方原因延期48天，违约天数为65天。原告另提供工作回函，其中记载前关项目2018年7月11日质监站提出整改，7月27日整改完毕，整改期为16天，结算违约时间已扣除，“合同约定设备全部安装应支付的104万元，贵司于2018年7月17日送来的情况报告（后附复印件），项目组现场核实设备并没全部安装完成，其最重要的设备滤毒罐没到货，直到8月10日才安装完成，8月16日贵司袁经理领走的支票（支票根为证）”，“人防门合同：2018年7月23日通知贵司进场安装门扇，于8月15日人防安装完成（符合工期要求）这部分属实”，“人防通风合同：2018年7月23日接到进场通知——2019年1月2日取得《竣工备案证》实际工期共163天”，“2018年9月3日质监站提出的整改，11月1日整改完毕，整改时间为59天。其中：贵司9月18日整改及合格证滤毒罐合格证，整改及提供滤毒罐合格证时间延期共15天，非贵司整改44天”，“万衡检测10月15日进场检测，人防质监站对检测报告提出了二次修改，10月24日检测报告人防质监站通过，此段时间含在上述非贵司整改时间44天”，“12月26日提出图纸修改，12月29日图纸重新上报通过，***原因耽误了4天”。该工作函中并无被告及第三人**确认，落款处打印为“前关、棋盘项目组”。原告提供的邮寄单封皮有“大连金龙人防工程防护设备厂棋盘人防总决算395万元、前关人防总决算434万元”。而原告提供的决算书中前关项目的工程造价为4341368.36元（扣除违约金1260397.26元）、棋盘人防门工程造价为2449450元、棋盘通风工程造价为1501905.61元（扣除违约金358908.19元）。原告提供其向被告发出的回函，其中载明2018年7月6日前已将过滤吸收器安装完毕，合格证系因当时国家人防系统正在进行检查，不影响《人防工程质量监督备案证》的取得，不同意扣除违约金。关于104万元付款时间，原告称其入账时间为2018年8月22日。被告对于决算书及相应违约金明细表格及工作联系函的真实性均不予认可，但对于邮寄单真实性予以认可。被告提供微信记录拟证明因原告施工内容存在设计变更致使双方未能对工程量结算，过错不在被告。因原、被告无法对三合同项下工程自行结算工程造价，故原告申请对三工程项目工程量及工程造价申请鉴定，在鉴定程序中，经过多次补交鉴定所需材料及多次现场勘查，鉴定人出具宝业咨字【2022】-ZJJD-DL-020号工程造价鉴定意见书，确定：前关项目工程造价为5635296.55元，依据合同约定最终工程造价为5600000元；棋盘人防门工程造价2449450元；棋盘通风设备工程造价1799433.94元（未超过合同约定1868123.86元），故鉴定总金额为9848883.94元。鉴定费用115000元，由原告预交。5、原、被告及第三人均认可三方就前关、棋盘项目三工程签订两份《人防工程实施备忘协议》，主要内容为：被告承诺并保证第三人按拟签订的《施工合同》全面履行权利和义务，如出现其不按《施工合同》履行的情形，则被告代替第三人履行其向原告的权利义务。原告承诺并保证按《施工合同》执行所有义务，服从被告的管理，并向被告负全责，如原告未按《施工合同》履行义务，其同意被告可直接代替第三人行使第三人的权利。关于工程造价，协议约定：无论在《施工合同》中如何约定，各方承诺由被告代替第三人直接与被告按合同约定确定决算值，该工程的最终决算值必须经过被告确认并加盖其公章。 一审法院认为，原告与第三人、被告分别形成建设工程施工合同关系，真实有效；且因三方签订有《人防工程实施备忘协议》确定被告代替第三人承担第三人所签订的两份合同项下权利义务；故原告向被告诉请三合同项下工程款；而被告则反诉请求原告承担三合同项下违约金。关于工程款数额，经过鉴定确认三项工程总造价为9848883.94元，原告虽认为前关工程造价应单独加防爆阀等工程单项款，但与合同约定内容不符，故一审法院对于鉴定结论予以采纳。三项工程已付工程款6613013.15元（前关工程3920000元、32022元；棋盘通风工程954321.15元；棋盘人防门工程1706670元），故被告欠付工程款3235870.79元。关于被告辩称部分工程的质保金不符合返还条件一节，首先，案涉工程质保期均已届满，质保金应返还；其次，被告应举证证明其按照合同约定向相关政府部门所缴纳的质保金及退返情况，现仅以合同约定对全部质保金不予返还并无充分证据可以证明；第三，被告辩称原告施工存在质量问题未维修亦未提供证据证明。综上，对于原告第一项诉请，一审法院予以部分支持。本案争议焦点为原、被告是否存在逾期施工、付款的违约行为及应承担的违约责任。关于原告，其在棋盘项目人防门工程的施工系按期完成；而在前关项目及棋盘项目人防通风工程均存在未按照合同约定时间节点完成施工的情形。对于前关项目，合同约定的工期共80天，而根据原告认可的监理公司出具的施工情况，其于2018年5月15日进场开始门扇及战时通风施工，至2018年11月2日取得《人防工程竣工验收备案证》，工期为171天。对于棋盘通风工程，合同约定工期共50天，而根据监理公司出具的情况说明，其于2018年7月23日进场施工，至2019年1月2日取得《人防工程竣工验收备案证》，工期为163天；故原告确实存在逾期。原告虽辩称被告应举证证明仅原告方原因致使《人防工程竣工验收备案证》未能按期取得，但合同已约定原告的合同义务包括“负责取得《人工工程竣工验收备案证》”，故原告应承担举证责任证明其已按期履行该合同义务或逾期并非其原因所致，原告所辩由被告承担反证义务不符合合同约定，一审法院不予支持。且根据监理公司出具的情况说明多次体现滤毒罐合格证的问题，而原告所辩该合格证原并非验收所需因消防检查进行要求一节，并无法律依据，一审法院不予采纳。关于原告提交联系函及决算书拟证被告自认应扣除并非原告原因所致的延期（前关项目16天、棋盘项目48天），被告虽否认原告该组证据的真实性，但其确向原告邮寄了相关材料，且邮寄封皮所记载的决算数额与原告提供的决算书所记载的决算数额（扣除相应违约金）相一致。而联系函中虽然并未加盖被告公章，但所载的案涉工程具体内容与本案查明事实均一致，故此该联系函所载内容应为真实可以采信，故对于联系函所记载的非原告方原因的逾期天数，一审法院予以认定。综上，原告在上述两项目中逾期天数分别为75天（前关项目）、65天（棋盘项目通风工程）。关于逾期违约金标准，合同虽然约定明确标准，被告亦提供其与发包方的协议约定拟证违约金标准不应调整，但如原告所辩，在该合同中约定有被告逾期付款的违约责任，相对于原告要承担的违约责任，原告承担的违约责任过重；且被告与他人合同约定与本案无明显关联性，故一审法院参照逾期罚息利率标准调整合同约定的违约金标准，原告应按照中国人民银行同期一年期贷款利率4.35%并上浮50%向被告支付逾期施工的违约赔偿共计97325元，前关项目为76125元（工程造价5600000元×6.525%×75天/360天），棋盘项目为21200元（工程鉴定造价1799433.94元×6.525%×65天/360天），故对于被告的反诉违约金诉请，一审法院予以部分支持。关于被告诉请违约金的利息诉请并无合同及法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉请被告逾期付款的违约金，首先，对于棋盘人防门工程，原告并不存在逾期施工情形，且工程造价通过鉴定报告来看与原告提供的决算书相一致，仅在合同固定单价外增加一项内容，故被告以工程存在设计变更需要核算为由拒不支付合同所约定的工程进度款及返还质保金并不符合同约定及事实，但原告确未提供其已按照协议内容向被告发出付款申请及开具相应发票的证据，故自原告提起诉请，应视为原告已向被告发出付款申请，被告对于原告无违约行为且工程款数额无争议的该工程项下欠付工程款应及时支付，故被告应对工程欠付工程款742780元（包括全部质保金）自原告起诉日2021年6月10日起至款项付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付逾期付款违约金。其次，关于前关项目及棋盘通风项目，如被告所辩，原、被告对于该两工程的工程造价存在争议，需要双方核对，而本案经过双方自行对账未果，后原告申请鉴定，但即使在鉴定程序中对于鉴定机关需要提供的鉴定材料，原告亦以申请调取证据的方式提供相应施工图纸，故此该两项工程未能结算确定工程造价的情况不能归责于被告，而在工程造价无法确定的情况下，被告无法支付工程进度款及返还质保金，其行为不属于违约，故原告对该两工程的逾期付款违约金诉请，一审法院不予支持。另，关于前关工程104万元付款逾期违约金一节，原告所诉请的应付款时间与其实际施工情况不符，一审法院亦不予支持。关于鉴定费用，本案通过鉴定程序确定双方合同项下工程造价，故基于公平原则，原、被告应各自承担鉴定费用的一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百五十五条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）大连金龙人防工程防护设备厂支付工程款3235870.79元。二、被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）大连金龙人防工程防护设备厂赔偿欠付工程款742780元的逾期付款违约金（自2021年6月10日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、原告（反诉被告）大连金龙人防工程防护设备厂自本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司赔偿逾期施工违约金97325元。如原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定向对方支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（反诉被告）大连金龙人防工程防护设备厂的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费34272元（按照原告变更后的诉请3650120.79元计算），根据第一、二项判项金额（利息计算至2022年3月1日）由被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司承担32687元并支付原告，其余1585元，由原告自行承担。反诉案件受理费12048元（按照反诉请求2162093.7元减半收取），根据第三项判项金额，由原告（反诉被告）大连金龙人防工程防护设备厂承担1116元并支付被告，其余10932元，由被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司自行承担。鉴定费115000元，由原、被告各承担57500元，被告（反诉原告）大连市建设控股有限公司承担部分一并支付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 关于逾期付款的违约金一节，对于棋盘人防门工程，被上诉人并不存在逾期施工情形，上诉人以工程存在设计变更需要核算为由拒不支付合同所约定的工程进度款及返还质保金没有事实依据，一审法院判令上诉人支付逾期付款违约金并无不妥，本院予以维持。 关于逾期施工违约金一节，因被上诉人在前关项目及棋盘项目人防通风工程均存在未按照合同约定时间节点完成施工的情形。关于逾期天数，一审法院根据联系函及决算书扣除并非被上诉人原因所致的延期并无不妥。关于逾期违约金标准，因合同约定的违约金标准过高，一审法院判令被上诉人应按照中国人民银行一年期贷款利率4.35%并上浮50%向上诉人支付逾期施工的违约赔偿金并无不妥，本院予以维持。 综上所述，大连市建设控股有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22160元，保全费5000元，由大连市建设控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员曾国救‎审判员** 二〇二三年六月一日 书记员　杜　　　　　　玉　　　　　　洁 ‎附：法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。