河北春城房地产开发有限公司、河北大华景观工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀01民终5372号

上诉人（原审被告）：河北春城房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街210号3号商办楼高柱大厦2204。统一社会信用代码：91130100561995589Q。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***：该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：***，河北厚正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北大华景观工程有限公司，住所地石家庄市桥西区元北路102号1-1-201。统一社会信用代码：91130100771342500H。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河北世纪方舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北世纪方舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台圣皓生物科技有限公司，住所地邢台市柏乡县工业园区工业街西侧贸易路北侧。统一社会信用代码：91130524583629299M。

法定代表人：刘国，该公司执行董事。

上诉人河北春城房地产开发有限公司（以下简称春城公司）因与被上诉人河北大华景观工程有限公司（以下简称大华公司）、邢台市圣皓生物科技有限公司（以下简称圣皓公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人河北春城房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判（2016）冀0105民初2430号民事判决或发回重审，上诉人不应承担支付被上诉人河北大华景观工程有限公司工程款2899528.2元。2、由被上诉人河北大华景观工程有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不是本案适格的被告，被告应为邢台圣皓生物科技有限公司。上诉人与被上诉人邢台圣皓生物科技有限公司（以下简称圣皓公司）之间存在居间关系。首先，上诉人不具有施工资质，上诉人与被上诉人河北大华景观工程有限公司（以下简称大华公司）双方签订的合同书内容均为居间内容；其次，2012年11月被上诉人圣皓公司在《现场变更签证单》上的盖章确认，应视为圣皓公司为合同主体；再次，圣皓公司与大华公司双方在履行上述合同，上诉人完全不知情，且没有参与双方如何付款、验收和结算等情况；最后，该工程的实际使用人和受益人均为圣皓公司，上诉人不存在将绿化工程转包或分包给被上诉人大华公司。二、被上诉人圣皓公司与大华公司存在共同欺诈上诉人的行为。1、被上诉人圣皓公司自始至终未提供付给大华公司319万多工程款的证据，大华公司仅认可收到圣皓公司267万元，两者数额相差较大，圣皓公司应提供相应的付款凭证。2、被上诉人大华公司履行的合同内容完全不符合实际，被上诉人当时未提出异议，本案应对大华公司施工的工程进行鉴定。3、圣皓公司作为工程的实际使用人和受益人，大华公司却坚持放弃对圣皓公司的主张，上诉人在该合同中分为未受益，却承担重大责任，不切合实际。故未查明本案事实，请求二审法院对大华公司施工的工程进行鉴定，并对圣皓公司的财务进行审计。

河北大华景观工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款2899528.2元；2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年9月11日，原告大华公司与被告春城公司签订《工程承包意向书》，约定原告以包工包料的方式对被告圣皓公司厂区绿化工程进行设计和施工总承包，并向被告春城公司交纳履约保证金20万元。2012年10月24日，原告与被告春城公司签订《邢台圣皓生物科技有限公司绿化工程合同书》，约定原告以包工包料的方式承包被告圣皓公司厂区景观与绿化的设计和施工，工程地点位于邢台市工业园区；本工程为固定总价合同，总价为4523907.08元，工程项目变更、调整的部分，由双方签字盖章确认的书面材料作为本合同附件与合同一并保存；付款方式为合同签订后5日内支付合同总造价30%的工程款，在景观基础大体成型时，3日内支付总造价15%的工程款，种植场地具备苗木栽种条件时付合同总造价的30%，竣工验收后付工程总造价的22%，余3%作为该工程的质保金，管护期满后7日内一次性付清，工程管护期为1年；原告自合同签订生效之日起7日内进场施工，入场开工10天，被告春城公司将履约保证金一次性退还给原告；工程未经竣工验收被告春城公司开始使用，视为工程合格，由此发生的质量或其它问题由被告春城公司负责。在施工过程中，被告春城公司与原告协商增加了工程施工内容，原告依约进行施工。2012年11月，被告圣皓公司在《现场变更签证单》上对于变更内容进行盖章确认。2013年8月19日，原告与被告春城公司签订《补充协议》，确定增加的施工工程总价为1102064.29元。2013年8月22日，原告完成上述全部工程施工后，二被告未对绿化工程进行竣工验收及结算，故原告于2014年7月25日以特快专递的方式向被告春城公司邮寄送达了《绿化景观工程项目竣工验收申请（告知）书》及《建设工程结算书》，载明工程造价为5569528.20元，并申请公证处对于邮件内容及寄件行为进行了现场公证。被告春城公司于当日签收邮件。至今，双方未对于诉争工程进行竣工验收，原告收到诉争工程的工程款267万元。以上事实，有原告提交的《工程承包意向书》、《绿化工程合同书》、《补充协议》、《现场变更签证单》、《绿化景观工程项目竣工验收申请（告知）书》、《建设工程结算书》、特快专递详单、公证书及原、被告当庭陈述为证，均可作为定案依据。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告施工完毕至今未进行竣工结算，但被告圣皓公司已将建设成果投入使用，因此，二被告主张原告提交的结算书中诸多事项与现场不符的抗辩理由，本院不予采纳。被告春城公司主张原告拒收回复函，但未提交相应证据予以证实，即使如被告春城公司所述寄送了回复函，也应当正式向原告公司提交，**仅是受委托办理公证事宜的代理人，并无证据显示其获得了其它授权内容，被告春城公司称欲组织竣工验收，却未通过当面、书面或其它有效方式通知原告公司或项目负责人，有悖常理，故本院对其说法不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，原告与被告春城公司签订的《绿化工程合同书》明确约定本工程为固定总价合同及价款额，后双方又签订的《补充协议》确定增加工程的价款，因此，本院认为应当按照《绿化工程合同书》及《补充协议》的内容确定诉争工程总价款为4523907.08元+1102064.29元=5625971.37元。原告向被告春城公司寄送的《建设工程结算书》载明工程造价为5569528.2元，应视为原告对于自身权利的处分，且不损害被告的合法权益，故本院确认将该价款作为定案依据。被告春城公司主张已付款270万元，被告圣皓公司主张已付款319万元，但均未提交证据予以证实，本院对于二被告的主张不予采信。因原告自认已收到工程款267万元，故尚欠工程款5569528.2元-2670000元=2899528.2元。根据庭审查明的被告春城公司与原告签订《绿化工程合同书》及《补充协议》，被告圣皓公司在《现场变更签证单》中加盖公章并向原告支付过工程款的事实，本院尚无法明确界定二被告之间的法律关系，二被告系委托、居间抑或投资、合作，应当基于二被告之间的约定给予确定，被告春城公司在原审中陈述与被告圣皓公司系委托代建关系，但未正式提交相关证据，在重审中又否认该说法，陈述其系原告与被告圣皓公司的中间人，并否认了原告掌握并提交的《委托代建协议书》及《委托代建协议书（补充协议）》复印件，本院认为，被告春城公司的前后陈述自相矛盾，且均无证据予以证明，故本院对其说法均不予采信；被告圣皓公司既已向原告支付过工程款，又在庭审中表示负担付款义务及保留主张返还超付款项的权利，应当视为被告圣皓公司突破合同相对性的约束，自愿承担以合同约定为基础而产生的相关责任，同时，被告圣皓公司作为诉争工程的建设单位和实际使用人，其向施工单位支付工程款并无不妥，然而，被告圣皓公司的行为并不必然导致被告春城公司责任的免除，被告春城公司与原告签订合同系出于自愿，在合同生效且未解除的情况下，被告春城公司仍应当继续履行合同义务。因此，本院认为，二被告应当共同承担向原告支付上述欠付工程款的义务，但原告坚持仅向被告春城公司主张付款责任，系原告对于其自身权利的处分，本院依法予以支持。若被告春城公司因履行诉争工程的付款义务而遭受经济损失，则可依照其与被告圣皓公司之间的约定及相关法律规定维护其合法权益。

一审法院判决：被告河北春城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北大华景观工程有限公司工程款2899528.2元。案件受理费29996元，财产保全费5000元，由被告河北春城房地产开发有限公司、邢台圣皓生物科技有限公司共同负担。

本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，上诉人春城公司与被上诉人大华公司签订的《工程承包意向书》、《邢台圣皓生物科技有限公司绿化工程合同书》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定应认定为真实有效。现该涉案工程已由大华公司施工完毕，且已由被上诉人圣皓公司投入使用，因上述合同及其补充协议均为固定价结算合同，因此原审法院依据相关证据及双方当事人的当庭陈述依法判决由春城公司给付大华公司拖欠工程款2899528.2元并无不妥。上诉人认为其与被上诉人圣皓公司之间系居间关系，且其对合同的履行完全不知情，但其并未提交相关证据，原审法院认为其主张理据不足不予采信并无不妥，本院予以支持。上诉人认为二被上诉人共同欺诈上诉人，应对涉案工程进行鉴定并对圣皓公司进行审计，其主张并无法律依据且其未提交相关证据予以证明，因此其主张本院不予支持。综上所述，河北春城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29996元由上诉人河北春城房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*莉

二〇一八年八月二十八日

书记员*佳