乳山市长荣建筑工程有限公司与乳山市大陶家房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民初160号

原告：乳山市长荣建筑工程有限公司，住所地乳山市海阳所镇海阳所村北。

法定代表人：宋斐，总经理。

委托诉讼代理人：王升，山东弘誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李熙玉，山东弘誉律师事务所律师。

被告：乳山市大陶家房地产开发有限公司，住所地乳山市白沙滩镇大陶家村。

法定代表人：陶新，董事长。

委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。

原告乳山市长荣建筑工程有限公司（以下简称长荣公司）诉被告乳山市大陶家房地产开发有限公司（以下简称大陶家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长荣公司之委托诉讼代理人王升、李熙玉，大陶家公司之委托诉讼代理人宋利民、宋世界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长荣公司向本院提出诉讼请求：1.判令大陶家公司支付工程款34967083.24元及利息（以34967083.24元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.确认长荣公司在诉请的建设工程价款及利息范围内对诉争工程享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费、保全费由大陶家公司承担。事实和理由：自2009年起，长荣公司为大陶家公司福海苑六期、福海苑七期、滨海新城一、二、三期等工程项目施工，并按合同约定施工完毕，后因大陶家公司原因涉案工程迟迟不能办理竣工备案手续。涉及未付工程款工程较多，大陶家公司未确认欠付工程款数额及支付期限等，导致双方未能最终结算。2017年年底春节前后大陶家公司表示待双方多个项目的工程一起确认结算数额后再进行支付。2018年3月，双方就最终结算数额及欠付数额进行了确认。结算后，截止目前大陶家公司仍未支付成诉。

大陶家公司辩称，第一，涉案工程最终结算未经第三方机构审计、评估，长荣公司诉请的工程价款过高，应以第三方审计机构的审计结果作为确认工程价款的最终依据。大陶家公司原法定代表人与长荣公司法定代表人之间系亲属关系，决算时间为2018年3月，而大陶家公司召开股东会议更换法定代表人的时间为2018年3月3日，答辩人有理由怀疑原法定代表人系在离职前利用职务之便与大荣公司随意签订的决算清单及结算书，根据大陶家公司目前委托第三方审计的情况看，已经审计完的部分初定价值比审定价值高近200万元，据此亦可看出大荣公司诉请的数额虚高。第二，大荣公司诉请关于工程价款优先受偿权自竣工和约定竣工之日起均已经超过六个月法定期间，不应予以支持。其中福海苑工程验收备案时间为2011年7月11日，滨海新城项目验收备案时间为2011年9月20日，大荣公司施工的最晚的工程为滨海新城三期，验收时间为2015年1月26日，截止目前亦超过六个月。另外，按最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复，建设工程价款优先受偿权不应包括承包人因发包人违约造成的损失，本案中，最终系因工程款未经第三方审计而无法支付，并非大陶家公司违约，更何况逾期利息作为损失，也不属于优先受偿权保障的范围，故对该部分主张不应予以支持。第三，因施工资料均由大荣公司保管，其有义务配合大陶家公司进行综合验收，否则大陶家公司有权行使不安抗辩权，拒付剩余工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年9月16日，长荣公司与大陶家公司签订建设工程施工合同一份，约定由长荣公司自筹资金建设银滩之心·福海苑113#、118#、119#楼，承包范围包括图纸范围内土建、水、电、暖，开工时间为2009年9月12日，竣工日期为2010年3月10日，约定价款8837325.23元。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2010年4月2日，长荣公司与大陶家公司签订建设工程施工合同一份，约定由长荣公司自筹资金建设银滩之心·福海苑98#、99#、100#楼，承包范围包括图纸范围内土建、水电暖安装工程（不包括铝合金窗、外保温、精装修等），开工时间为2010年3月26日，竣工日期为2010年12月16日，约定价款7376722.75元。合同价款采用固定价格合同方式确定。

2010年6月11日，长荣公司与大陶家公司签订建设工程施工合同一份，约定由长荣公司自筹资金建设大陶家滨海新城一期住宅楼14#-19#，承包范围包括图纸范围内土建、水电安装工程（不包括铝合金、外保温、地暖、精装修），开工时间为2010年6月8日，竣工日期为2011年4月18日，约定价款15104800.71元。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2012年12月13日，长荣公司与大陶家公司签订建设工程施工合同一份，约定由长荣公司自筹资金建设滨海新城住宅楼20#、21#、26#-29#、34#-37#，承包范围包括图纸范围内的工程内容，其中专业分包外保温、地暖，开工时间为2012年10月22日，竣工日期为2013年10月17日，约定价款27715192.74元。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2012年8月14日，长荣公司与大陶家公司签订建设工程施工合同一份，约定由长荣公司自筹资金建设滨海新城住宅楼22#—25#、30#-33#、38#、39#、23#附属商业工程，承包范围包括图纸范围内的工程内容，开工时间为2013年8月14日，竣工日期为2015年1月26日，约定价款37126573.25元。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2011年10月1日，长荣公司与大陶家公司签订乳山银滩福海苑售楼处施工合同一份，约定承包范围土建、安装工程。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2012年6月1日，长荣公司与大陶家公司签订乳山蓝湖景苑物业房、消防水池、湖岸景观施工合同一份，约定承包范围土建、安装工程。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2014年7月1日，长荣公司与大陶家公司签订滨海新城小区室外零星工程、小区大门和福海苑屋面维修工程施工合同一份，约定承包范围土建、安装工程。合同价款采用可调价格合同方式确定。

2011年12月6日和同年12月28日，银滩之心·福海苑1#-3#、6#、7#、98#-101#、110#住宅楼分别取得竣工综合验收报告和综合验收备案证。2011年6月1日和同年7月11日，银滩之心·福海苑8#、13#、111#-113#、18#、118#、119#住宅楼分别取得竣工综合验收报告和综合验收备案证。2011年9月20日，滨海新城1#-10#、13#-19#住宅楼、8#网点、村委办公楼、幼儿园取得竣工综合验收报告。滨海新城住宅楼20#、21#、26#-29#、34#-37#亦取得竣工工程质量验收报告。双方当事人未能提供其余工程的竣工验收资料，但大陶家公司认可，除滨海新城旧村安置项目至今没有部分没有验收，但已经交付业主居住使用之外，其余长荣公司施工的工程均验收合格，长荣公司亦主张，涉案工程已经验收合格。

2018年3月，大陶家公司在长荣公司出具的工程量清单上加盖公章，大陶家公司原法定代表人陶贵和在工程量清单上签字确认。工程量清单显示，福海苑五期决算工程量7797424.88元，欠款1613472.67元；福海苑六期决算工程量7686654.56元，欠款1816886.58元；滨海新城一期决算工程量13118250.50元，欠款3117303.52元；蓝湖决算工程量3364724.01元，欠款1026351.86元；新城二期决算工程量36297565.89元，已付工程款26064593.71元，余款10232972.18元；新城三期决算工程量39964975.75元，已付款23467330.79元，余款16497644.96元；售楼处工程量643451.47元，未付款；新城二期零星工程量19000元，未付款。以上累计工程量108892047.06元，欠款34967083.24元，未开发票67948087.95元，税款368万元。

2018年3月3日，大陶家公司召开股东会议,全体股东一致同意陶贵和辞去执行董事兼法定代表人的职务，由陶新担任执行董事兼法定代表人。

2018年4月18日，大陶家村委会委托乳山泰和会计师事务所有限公司等五家机构对涉案工程的工程造价进行审计，至今尚未作出最终的审计报告。大陶家村委会对2018年3月由其公司加盖公章和法定代表人签字确认的工程量结算虽有异议，但经本院释明，大陶家村委会在本院指定的期限内未申请鉴定。

另查，涉案工程均已办理了合法的用地、规划、施工手续。

本院认为，长荣公司与大陶家公司签订的八份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且涉案项目均办理了合法的建设工程用地、规划、施工手续，均应属有效合同。因建设工程施工合同关系中，支付工程款系建设方的主要合同义务，而向建设方交付施工资料系合同的从义务，两者之间不能形成对价关系。与支付工程款相对的主合同义务应为完成施工内容，目前双方当事人对涉案工程已经竣工，且除极少部分没有验收但大陶家公司认可实际投入使用外，大部分工程均验收合格，故大陶家公司应按合同约定支付剩余工程款。现大陶家公司仅以大荣公司未向其交付施工资料为由，行使不安抗辩权，拒付工程款，于法相悖，本院不予支持。

关于涉案工程总造价及欠款数额问题。大陶家村委会于2018年3月在长荣公司出具的工程量清单上加盖公章，且由原法定代表人陶贵和签字确认，其工程量清单显示，涉案工程的总工程量为108892047.06元，欠款34967083.24元。大陶家公司对该工程量清单的真实性提出异议，并称大陶家公司原法定代表人与长荣公司法定代表人之间系亲属关系，出具该工程量清单后，大陶家公司法定代表人由陶贵和变更为陶新，陶贵和有在离职前可能利用职务之便，随意签订决算清单的可能。针对大陶家公司的该项主张，本院认为，首先，双方当事人一致认可长荣公司实际施工了涉案八份建设工程施工合同中约定的建设工程，且涉案工程除少部分未经验收投入使用外，绝大部分工程均已验收合格，故上述工程量清单的出具存在事实基础；其次，工程量清单上加盖了大陶家公司的公章，并由原法定代表人陶贵和签字确认，大陶家公司称公章确系其目前使用的公章，陶贵和亦系其原法定代表人，并且明确表示不对其公章和陶贵和签字的真实性进行鉴定，亦未提供其他有效反驳证据，本院从形式上审查，上述工程量清单没有明显伪造痕迹，且上述工程量清单与双方签订的八份合同及双方当事人一致认可的施工事实相吻合，故对该工程量清单的真实性本院予以认定；再次，大陶家村委会主张工程量清单载明的工程造价虚高，但其提交的单方委托审计并未形成最终的审计报告，不能认定其提供有效反驳证据，同时经本院释明其是否申请对涉案工程造价进行鉴定后，大陶家村委会在本院指定的期间内拒绝申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故大陶家公司关于2018年3月由其加盖公章的工程量清单工程造价虚高的主张，证据不足，本院不予采纳。最后，大陶家公司提出其原法定代表人与长荣公司法定代表人之间系亲属关系，陶贵和存在离职前利用职务之便，随意签订决算清单的可能，亦系其主观推测，且未提供证据证实长荣公司与陶贵和存在恶意串通损害大陶家公司合法权益的情形，本院对其上述主张，不予采纳。综上，根据大陶家公司签章确认的工程量清单可以认定，涉案工程的总造价为108892047.06元，欠款为34967083.24元。关于逾期支付工程款利息。2018年3月，双方当事人进行了工程量及欠付款数额核对，确认欠款34967083.24元，但对具体付款时间未做约定，长荣公司主张以34967083.24元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算利息，合法有据，本院予以支持。

关于建设工程价款优先受偿权问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因涉案合同已约定竣工日期，本案应当适用该批复的规定。首先，无论从涉案合同约定的竣工日期，还是涉案多项工程单体或综合竣工验收日期，亦或是部分工程实际竣工交付日期看，长荣公司在提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权时均已超过法定6个月的优先权保护期限。其次，长荣公司提供的双方确认的工程结算书均形成于2016年12月底前，表明此时工程价款已全部结算完毕，长荣公司此时已具备建设工程价款优先受偿权的行使条件，其应及时主张优先权。此后虽然大陶家房地产开发有限公司有继续付款事实，且双方于2018年3月形成欠付工程款确认单，但双方并未达成新的付款协议或约定付款期限，不能导致6个月法定期限可延长保护至2018年3月或以后的法律效果，故至迟至2016年12月底工程价款全部结算完毕之日，长荣公司即应主张建设工程价款优先受偿权，但迟至本案诉讼时才主张该优先权，显然已超过法定6个月的法定保护期限。据上，长荣公司关于涉案建设工程价款优先权应自2018年3月的欠款确认单形成之日起算，至本案诉讼时未超过6个月的法定期限之主张，于法相悖，本院不予采纳。长荣公司讼请对诉争工程享有建设工程价款优先受偿权，已超过法定期限，本院不予支持。至于逾期付款利息的起算时间问题，因长荣公司于诉讼中明确表示不变更该部分诉讼请求，即仍主张自起诉之日起的的法定孳息，并无不当，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、乳山市大陶家房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向乳山市长荣建筑工程有限公司支付工程款34967083.24元及利息（以34967083.24元为基数，自2018年6月7日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；

二、驳回乳山市长荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费216635元，保全费5000元，由乳山市大陶家房地产开发有限公司负担220748元，由乳山市长荣建筑工程有限公司负担887元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　于大海

审　判　员　　王军志

人民陪审员　　丛日国

二〇一八年八月二日

书　记　员　　刘双双