原告威海市金象建筑配套工程有限公司与被告威海荣昌房地产集团有限公司取回权纠纷一案的民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民事判决书

（2018）鲁1002民初1707号

原告：威海市金象建筑配套工程有限公司，住所地威海市文登区，统一社会信用代码91371081666704004C。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东星望律师事务所律师。

被告：威海荣昌房地产集团有限公司，住所地威海市环翠区，统一社会信用代码913710028631059240。

法定代表人：韩树波，董事长。

诉讼代表人：威海荣昌房地产集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：**，山东胶东律师事务所律师。

原告威海市金象建筑配套工程有限公司与被告威海荣昌房地产集团有限公司取回权纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海市金象建筑配套工程有限公司之委托诉讼代理人**及***、被告威海荣昌房地产集团有限公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威海市金象建筑配套工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告对威海市环翠区张村镇姜南庄村嘉祥景苑建筑楼号B13号楼1304室（房屋使用楼号18号1304室）房产享有所有权；2、被告配合原告行使取回权，将上述房产过户到原告名下。事实和理由：2011年10月12日，被告与原告签订了一份嘉祥景苑南区外墙保温工程施工合同，约定被告委托原告对嘉祥景苑南区外墙梁柱保温工程进行施工，被告按约定向原告支付工程款。2011年10月14日，被告与原告签订了一份房屋抵顶协议，约定被告以价值456525元的位于威海市环翠区张村镇姜南庄村嘉祥景苑建筑楼号B13号楼1304室房产抵顶原告的相应部分工程款。2012年12月31日，原告与被告完成了上述工程的决算审计，双方确认工程总造价为2933943.55元。2016年4月29日，被告被威海市环翠区人民法院依法裁定破产重整。截至目前，被告尚未将涉案房产交付原告，且未配合原告将该房产过户到原告名下。原告认为，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”的规定，本案中，由于被告以相应价值的房产用来抵顶部分工程款，故原告相当于已经全额支付了涉案房产的购房款，而涉案房产也已经通过《房屋抵顶协议》的签订而成为特定物，故涉案房产不属于破产财产，应当由被告向原告交付。同时，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。故原告诉至法院，请求处理。

威海荣昌房地产集团有限公司辩称，威海市环翠区人民法院于2016年4月29日裁定被告重整，并于同日指定山东胶东律师事务所和威海铭信清算事务所有限公司担任管理人。管理人于2016年6月13日收到原告债权申报资料，原告申报债权金额共计756654.59元，其中本金459894.55元，利息296760.04元。管理人最终确认原告对被告享有普通债权为480764.06元，其中本金453817.51元，利息26946.55元。经核实，原告与被告之间于2011年10月14日签订过房屋抵押销售协议书，而非房屋抵顶协议。原、被告之间并未将约定房屋办理过抵押登记手续，仅是委托原告代为销售房屋，销售房屋后的房款，根据双方之间的结算额，支付原告工程款。原、被告之间从未签订过房屋买卖协议，被告亦未向原告开具过涉案房款的收据。故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2011年10月12日，原、被告签订了一份嘉祥景苑南区外墙保温工程施工合同，该合同约定被告委托原告对嘉祥景苑南区外墙梁柱保温工程进行施工；本合同价款为固定单价合同，结算时按95元/平方米（其中材料22元/平方米，人工73元/平方米）计算，按EPS板面积计算，总面积约20000平方米，工程总造价约190万元；工程结算定案后三个月内，被告分次支付原告95%工程款，剩余5%为保修金，保修期满后无质量问题返还；本工程保修期为二年，自该工程竣工验收合格之日起算。该合同还对其他事项进行了约定。

之后原告进行了施工，并于2012年完成了施工。庭审中，原、被告均认可工程总价款为2933943.55元。2011年10月14日，原告与被告签订了一份房产抵押销售协议书，约定原、被告双方2011年10月12日签订的上述施工合同中约定的工程价款，除用现款部分直接支付外，双方协商用如下方法支付：一、为消除原告的顾虑，被告用嘉祥景苑A12#103室（79.01平方米、3900元/平方米、308139元）；A12#1603室（79.01平方米、4620元/平方米、365026元）；A12#1604室（68.02平方米、4680元/平方米、318334元）；B13#1204室（101.45平方米、4440元/平方米、450438元）；B13#1304室（101.45平方米、4500元/平方米、456525元），总计1898462元。抵押给原告，抵押房产销售后，销售款专项用于支付原告工程款。二、本协议签订后，原、被告双方均可按约定价格销售抵押房产。三、约定房产的销售款只能用于支付原告工程款，抵押的房产原告应积极宣传销售，以便被告及时向原告付款，该房产销售价格无论是原告还是被告进行的销售宣传，销售价格均只能约定的价格进行销售，原、被告双方均不得私自抬高或降低价格进行套现。四、不论原、被告双方任何一方销售房产，均须按被告市场销售的程序和规定执行，待原告工程量达到单套总房款后，由被告将款项支付给原告。五、原告必须按双方2011年10月12日签订的桩基工程施工合同的规定履行义务，否则，被告可单方面解除本协议，将约定房产自行出售。六、如被告所完成的工程量价款超出约定房产价款，余下款项，被告于结算后三个月内分次付清，如原告在履行完双方签订的桩基工程施工合同内容后，工程总价款不足约定房产价款，原告须在60日内将房款补齐，否则被告不予办理相关房产手续。另，庭审中，原告主张被告还于2013年4月10日以房产抵押销售协议的方式向其抵顶了三套房产。除诉争房产之外，上述其余7套房产均已由被告与案外人签订了相应的购房协议。

另查明，威海市环翠区人民法院于2016年4月29日裁定被告重整。

本院认为，原告与被告签订的外墙保温工程施工合同、房产抵押销售协议书，均系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、法规的相关规定，上述合同均合法有效，双方当事人均应依约履行合同。本案双方当事人争议的焦点问题系双方签订房产抵押销售协议的性质。

原告主张该协议实际上系房产抵顶协议，即用房产抵顶被告欠付原告的工程款，被告对此不予认可。本院认为，一方面，从合同的标题及内容看，该合同的主要内容系被告委托原告按照被告指定的销售价格销售房产，销售房产所得价款用于支付原告工程款，合同中并没有将房产抵顶给原告的意思表示。另一方面，合同中虽然存在“抵押”的字样，但合同中并未有办理抵押的相关约定，且实际上双方也并未办理抵押登记手续。再者，从合同的履行形式来看，原告为被告寻找房屋买家，被告与买家签订相应的购房合同，符合委托销售合同的形式要件。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物……。而本案中，原、被告之间不属于买卖合同关系，且被告并没有将涉案房产出售或抵顶给原告的意思表示。

综上所述，被告并未将涉案房产抵顶给原告，原告对涉案房产不享有所有权，亦无权要求被告协助办理过户手续。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，判决如下：

驳回原告威海市金象建筑配套工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费4074元，由原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员*艳

二〇一八年五月七日

书记员***