威海新世纪建筑有限公司
威海新世纪建筑有限公司、文登广隆房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终709号
上诉人（原审原告）：威海新世纪建筑有限公司，住所地威海市古寨东路307号。
法定代表人：陈红燕，董事长。
委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕丽丽，山东旭杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：**广隆房地产开发有限责任公司，住所地威海市**经济技术开发区金山路9号。
法定代表人：苗敏君，董事长。
委托诉讼代理人：张华恩，该公司职工。
上诉人威海新世纪建筑有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人**广隆房地产开发有限责任公司（以下简称广隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市**区人民法院（2016）鲁1003民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
威海新世纪建筑有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、新世纪公司与广隆公司签订的协议约定，广隆公司应当在签订协议7日内将抵顶的房屋交付给新世纪公司。逾期每日按未交付房屋总价值的千分之五赔偿新世纪公司的损失。该约定属于因违约产生的损失赔偿的计算方法，其性质并不属于违约金，原审将该条款认定为违约金属认定事实错误；2、即使上述条款为违约金条款，根据合同法的相关规定，人民法院对违约金进行调整的前提是当事人提出申请，本案原审中广隆公司并未申请对违约金进行调整。法院自行调整违约金，属适用法律错误。
广隆公司答辩称，1、双方在协议中约定了在签订协议书后7日内由广隆公司向新世纪公司交付抵顶房屋，当时约定的交付房屋就是签订商品房预售合同。双方协议签订后，广隆公司已经按照协议约定于新世纪公司指定的购房人签订了商品房预售合同，故广隆公司没有违反协议约定，不应根据该条款的约定向新世纪公司支付违约金；2、协议同时约定，广隆公司在2015年7月1日前无法向购房户交付房屋，逾期则按照日万分之三的标准赔偿。这里的交付房屋才是实际将涉案房屋交付使用，这才是双方协议约定的真实意思表示。
新世纪公司向一审法院起诉请求：请求判令广隆公司赔偿新世纪公司逾期交付位于威海市**区金山路甲9-3号一单元301室房屋损失（自2014年12月3日至实际交付之日每日按房屋价值296053元的5‰计算。）
一审法院认定事实：2010年，新世纪公司与广隆公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》，约定广隆公司将位于**经济开发区金山路9号A3、A4号两栋住宅楼发包给新世纪公司施工，工程总面积8000平方米，承包范围包括建筑、安装施工图纸的工作内容，合同还对其他事项进行了约定。2014年11月26日，新世纪公司与广隆公司双方签订协议书，将新世纪公司已经施工工程的总造价进行了确认，约定广隆公司将其开发建设的位于威海市**区金山路甲9-3号1单元301室等六套房屋抵顶给新世纪公司，用于抵顶部分工程款，广隆公司应当在协议签订后七日内将抵顶的房屋交付新世纪公司，逾期每日按未交付房屋总价值的千分之五赔偿新世纪公司损失。
为证实其主张，新世纪公司提交了以下证据：一、2014年11月26日新世纪公司与广隆公司签订的协议书一份，二、加盖新世纪公司、广隆公司公章的新世纪选房明细一份。证实新世纪公司、广隆公司双方协议约定广隆公司应在本协议签订后七日内将抵顶的房屋交付给乙方，逾期每日按未交付房屋总价值的千分之五赔偿新世纪公司的损失。经质证，广隆公司对该证据的真实性没有异议，但辩称房屋已经准备好，是新世纪公司方的原因未办理房屋交接手续，但未提供证据证实该辩称。
根据新世纪公司与广隆公司双方约定，位于威海市**区金山路甲9-3号1单元301室房屋的主房面积为84.85平方米，价款为279241元，附房面积为9.34平方米，价款为16812元，房屋总价款合计296053元。
新世纪公司与广隆公司之间签订抵顶协议后，根据新世纪公司的指示，广隆公司与新世纪公司所指定的购房者张夕文签订了房屋买卖合同一份，但广隆公司至今未将本案涉诉房屋实际交付给新世纪公司和新世纪公司所指定的购房者张夕文。
一审法院认定以上事实,有双方当事人陈述、协议书、选房明细、房屋买卖合同等证据在案为凭。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，新世纪公司与广隆公司签订抵顶协议后，广隆公司没有按照约定向新世纪公司交付抵顶的房屋，应当按照约定向新世纪公司支付违约金。但新世纪公司与广隆公司所约定的违约金过高，应当予以适当降低，故酌定广隆公司以抵顶房屋价款为本金按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向新世纪公司支付违约金。广隆公司辩称涉诉抵顶房屋已经准备好，是新世纪公司方的原因未办理房屋交接手续，未提供证据证实，该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**广隆房地产开发有限责任公司自2014年12月3日起至判决生效之日止以296053元为本金按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向威海新世纪建筑有限公司支付违约金；二、驳回威海新世纪建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告负担4000元，由被告负担400元。
本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院依法对案外人张夕文进行了调查，张夕文主张其系新世纪公司职工，涉案房屋的实际权利人为新世纪公司，应由新世纪公司向广隆公司主张相关权利，其就涉案房屋不再向广隆公司主张任何权利。经质证，广隆公司对其陈述的真实性没有异议，并认为涉案房屋权利的归属是新世纪公司与张夕文之间的事情，与广隆公司无关。
另查明，2014年11月26日新世纪公司与广隆公司签订的协议书约定广隆公司应当在本协议签订后7日将抵顶的房屋交付给新世纪公司，逾期每日按未交付房屋总价值的千分之五赔偿新世纪公司的损失。2015年7月1日前将房屋交付给购房者，逾期未交，每日按房屋总造价万分之三赔偿给购房者。双方签订协议时，涉案房屋未完工，新世纪公司主张除水电安装未完工，其他施工项目均已完工。广隆公司主张水电安装、地暖、楼梯扶手、外墙涂料、门窗、外墙保温均未完工。
再查明，二审中，广隆公司同意按照双方协议约定的万分之三的标准支付违约金。
本院认为，新世纪公司与广隆公司于2014年11月26日签订涉案房屋抵顶协议时，双方作为涉案工程的建设方和施工方，对工程的现状是明知的，双方均认可涉案房屋当时并未完工，且工程已经停工，短期内难以完工并交付使用，此时双方在抵顶协议中约定在签订协议后7日内将房屋交付使用明显不符合实际情况。广隆公司在工程尚未完工的情况下同意在7日内将涉案房屋交付使用，并约定高额违约金亦与常理不符。且该协议同时约定，广隆公司应在2015年7月1日前将房屋交付购房者，逾期未交每日按房屋总造价万分之三赔偿给购房者。按照常理推断，如前述约定为将涉案房屋实际交付使用，则广隆公司向新世纪公司交付房屋后，后续的房屋交付义务应由新世纪公司承担，而非由广隆公司承担，但协议约定房屋交付义务仍由广隆公司承担，应当理解为前述的交付房屋并非实际将涉案房屋交付使用，结合协议签订时涉案房屋的实际情况，广隆公司主张此处的交付为广隆公司与新世纪公司指定的购房者签订商品房预售合同，更为符合双方签订协议时的真实意思表示，本院予以认定。本案中，新世纪公司指定的购房户张夕文于2014年11月28日与广隆公司签订了商品房预售合同，并未超出协议约定的期限，故广隆公司并未违反该条款的约定。但其未能于2015年7月1日前履行将涉案房屋实际交付使用的合同义务，应当按照合同约定支付违约金。由于张夕文仅为名义上的涉案房屋预售合同相对方，涉案房屋的实际权利人为新世纪公司，张夕文、新世纪公司均同意由新世纪公司主张权利，广隆公司对此亦无异议，故广隆公司应当向新世纪公司支付违约金。新世纪公司主张逾协议约定的条款并非违约金条款，而是损失计算方法，但该条款本身并未写明损失事项及计算依据，不能认定该合同条款系对损失计算方法的约定，新世纪公司该主张不能成立，本院不予支持。综上，新世纪公司之上诉主张不能成立，本院不予支持；一审判决对违约金的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持威海市**区人民法院（2016）鲁1003民初341号民事判决第二项，即（二）驳回威海新世纪建筑有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销威海市**区人民法院（2016）鲁1003民初341号民事判决第一项，即（一）**广隆房地产开发有限责任公司自2014年12月3日起至判决生效之日止，以296053元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向威海新世纪建筑有限公司支付违约金；
三、**广隆房地产开发有限责任公司自2015年7月2日起至实际交付房屋之日止，按照房屋总价款296053元的日万分之三向威海新世纪建筑有限公司支付违约金，其中自2015年7月2日起至本判决生效之日止的违约金，于本判决生效后十日内付清，自本判决生效之日次日起至实际交付房屋之日止的违约金按年给付。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。
一审案件受理费4400元，威海新世纪建筑有限公司负担4000元，**广隆房地产开发有限责任公司负担400元；二审案件受理费8000元，威海新世纪建筑有限公司负担480元，**广隆房地产开发有限责任公司负担7520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 邓雯涛
