淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终250号

上诉人（原审原告）：淮北凌云电力实业总公司，住所地安徽省淮北市淮海中路22号。

法定代表人：杨阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王松，男，该公司人力资源部主任。

上诉人（原审原告）：淮北市兆邦人力资源有限公司，住所地安徽省淮北市相山北路74号巾帼实业发展总公司商住楼1栋1单元302室。

法定代表人：祁文燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈高伟，男，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人淮北凌云电力实业总公司（以下简称凌云公司）、淮北市兆邦人力资源有限公司（以下简称兆邦公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人王松、兆邦公司的委托诉讼代理人陈高伟，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凌云公司、兆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容,改判凌云公司、兆邦公司不支付***最低工资差额10958元、经济补偿金12929.5元;2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一、本案基本事实。凌云公司成立于1994年1月16日,凌云公司建材厂2018年9月停止运营,凌云公司建材厂停止运营后,凌云公司重新给***安排工作,***无正当理由拒绝凌云公司安排的工作,不服从管理,违反凌云公司的规章制度,***有过错。凌云公司支付***的工资不低于淮北市最低工资标准。***在2018年9月单方提出解除劳动合同、提出解除(或终止)劳务派遣关系。二、兆邦公司、凌云公司不应该支付给***经济补偿金12929.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,兆邦公司、凌云公司没有违反该条规定,兆邦公司、凌云公司支付给***的工资不低于淮北市最低工资标准,社会保险费按时给***缴付,不应该支付给***经济补偿金。一审认定***平均工资数额和经济补偿金计算月数均错误。三、兆邦公司、凌云公司不应该支付给***工资差额10958元。兆邦公司、凌云公司支付给***的工资不低于淮北市最低工资标准,并且按时足额支付,没有拖欠工资,不存在所谓工资差额,兆邦公司、凌云公司支付工资没有违反相关法律法规等规定。综上,一审认定事实错误,适用法律不当,判决错误,依法应予改判或者发回重审。

***辩称,一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。本案已经过劳动仲裁前置，诉讼程序合法。凌云公司、兆邦公司的上诉理由不成立，请二审驳回上诉。

凌云公司、兆邦公司向一审法院起诉请求：1.判令凌云公司、兆邦公司不支付***最低工资差额16189元、经济补偿金12929.5元，合计29118.5元；2.判令***返还凌云公司、兆邦公司自2018年9月至2019年1月期间的社会保险费及工资；3.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：一审庭后经各方当事人确认，***于2009年11月进入凌云公司建材厂工作。2012年1月，兆邦公司与***签订派遣人员劳动合同。***继续在凌云公司建材厂工作。合同到期后，兆邦公司与***续签劳动合同，***仍在凌云公司建材厂工作。兆邦公司与***最后一次签订劳动合同的时间为2018年1月1日，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年6月，建材厂停止运营，包括***在内的职工放假。同年9月，凌云公司通知***到虎山物业上班，但双方对工资等待遇问题未协议一致。2018年11月，凌云公司再次通知***上班，但***已向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、支付最低工资差额、经济赔偿金等，再未提供劳动。2018年11月29日，淮北市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）淮劳人仲案字452号仲裁裁决：一、依法解除劳动关系；二、兆邦公司支付***工资差额16189元、经济补偿金12929.5元，合计29118.5元，凌云公司承担连带赔偿责任。凌云公司、兆邦公司不服该裁决提起诉讼。

***的工资发放至2018年11月。2019年1月兆邦公司出具劳动合同终止（解除）证明书，以合同到期，单位提供岗位个人不同意续签为由，终止（解除）与***的劳动合同。

经各方当事人确认，2016-2018年***的工资及奖金等发放情况如下：2016年1-12月***的工资发放情况分别为：1494.9元、1489.9元、1539.9元、1489.9元、1464.9元、1464.9元、1440.85元、1148.85元、1476.85元、838.85元、919.85元、861.85元。1月发放装卸费280元。社会保险个人缴纳部分1-6月每月为275.1元，7-12月每月为299.15元。

2017年1-12月***的工资发放情况分别为：1092.85元、1330.85元、1486.35元、1222.85元、1013.85元、802.85元、375元、375元、375元、375元、375元、842.28元。1月、2月各发奖金200元，3月***建设银行账户，凌云公司发放600元。1月份社会保险个人缴纳部分为299.15元。2017年7月-11月***所在部门因经营原因停工停产。

2018年1-11月***的工资发放情况分别为：995.28元、1144元、839元、790.28元、1482.28元、375元、375元、375元、375元、375元、375元。2月份发放奖金200元，2018年4月***建设银行账户，凌云公司发放600元。1-6月社会保险个人缴纳部分为321.72元，7月调整为356.62元。2018年6月开始***所在部门因经营原因停工停产。

一审法院另查明，2016年、2017年淮北市的最低工资为1350元，2018年11月1日开始调整为1380元。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》及1994年12月31日的《安徽省最低工资规定》的相关规定，在2017年2月1日之前，工资包含个人缴纳的社会保险费，但不包括单位支付的福利待遇。2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖励；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利待遇。本案凌云公司发放至***建行卡中的款项，凌云公司未提供证据证明属于工资的一部分，应认定为一次性奖励，现金奖金应认定为其他福利待遇。根据***与凌云公司的陈述，发放给***的装卸费应为***在其工作范围之外获得的劳务费。综上，上述一次性奖励、奖金及装卸费均不应纳入***的工资范围之内。2017年2月1日之前个人缴纳的社会保险费计入工资范围内，之后该项费用不计入工资范围之内。

2017年7月-10月，2018年6月-10月，***所在的建材厂停工停产，处于放假状态。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条，用人单位在停工停产未安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。上述月份，凌云公司每月应发放给***945元（1350元×70%）生活费。2018年11月、12月，凌云公司提供的考勤表上虽注明***为旷工，但根据建材厂其他人员转岗的时间及兆邦公司解除（终止）与***劳动合同的时间，***要求该两个月仍应按照放假发放工资的主张，予以支持。经各方核实确认2015年之前，***的工资不低于淮北市最低工资标准。2016年至2018年，***部分月份的工资低于淮北市最低工资标准。***的工资差额分别为：2016年为532元，2017年为4387元，2018年为6039元，共计10958元。（工资差额见附表）。

关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。***自2009年11月至2012年1月与兆邦公司签订劳动合同后，一直在凌云公司建材厂工作。工作场所、工作岗位未变，劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金。根据上述规定，***的工作年限应连续计算。***的经济补偿金为9.5个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定计算，***的经济补偿金高于（2018）淮劳人仲案字452号仲裁裁决所裁决的12929.5元，对此***未以提起诉讼的形式表示异议，对***的经济补偿金为12929.5元予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，凌云公司与兆邦公司对上述最低工资差额和经济补偿金承担连带支付责任。

兆邦公司、凌云公司要求***返还2018年9月至2019年1月期间的社会保险费及工资，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，且***与兆邦公司的劳动合同于2019年1月解除，该项诉讼请求在本案中不予支持。判决：一、凌云公司、兆邦公司于判决生效之日起十五日内连带支付***最低工资差额10958元、经济补偿金12929.5元，合计23887.5元；二、驳回凌云公司、兆邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凌云公司、兆邦公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.凌云公司、兆邦公司应否支付***最低工资差额10958元；2.凌云公司、兆邦公司应否支付***经济补偿金，如应支付数额如何确定。

关于争议焦点1。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位以低于当地最低工资标准向劳动者支付工资的，应当支付差额部分，即当地最低工资标准与用人单位实际支付给劳动者工资之间的差额。本案中，凌云公司、兆邦公司上诉主张其支付给***的工资不低于淮北市最低工资标准，并且按时足额支付没有拖欠工资，不存在工资差额。根据已查明的事实，2016年、2017年淮北市的最低工资为1350元，2018年11月1日开始调整为1380元。而根据《安徽省最低工资规定》规定，凌云公司、兆邦公司在本案中主张的一次性奖励、现金奖金及装卸费等费用均不应纳入***的工资范围之内。凌云公司、兆邦公司在二审亦未提供证据证明其向***实际发放的工资数额超过一审认定的数额。故一审认定2016年至2018年期间，***部分月份的工资并未达到淮北市最低工资标准，该部分工资差额部分应由凌云公司、兆邦公司支付，并无不当。

关于争议焦点2。凌云公司、兆邦公司上诉主张其支付给***的工资不低于淮北市最低工资标准，社会保险费按时给***缴付，不应向***支付经济补偿金，且一审认定***的平均工资和经济补偿金计算月数均错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，***部分月份的工资并未达到淮北市最低工资标准，兆邦公司存在未向***足额支付劳动报酬的情形，***据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，应予支持。对于凌云公司、兆邦公司上诉主张经济补偿金计算月数错误问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应当计算原用人单位的工作年限。本案中，***先与凌云公司建立劳动合同关系，后与兆邦公司签订劳动合同，其工作场所和工作岗位未改变，仅是劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，而凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金，***符合该条关于应连续计算工作年限的情形。故一审认定***的工作年限应连续计算，其经济补偿金为9.5个月的工资，并无不当。对于凌云公司、兆邦公司上诉主张***平均工资数额认定错误问题。一审根据***工资实际发放情况，并结合《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》关于经济补偿金月工资认定标准计算***的经济补偿金，计算方式和标准均符合法律规定,凌云公司、兆邦公司的该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，凌云公司、兆邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　葛　侠

审判员　　刘　静

二〇二〇年四月九日

法官助理朱明清

书记员李玥彤

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。