淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司、**劳动争议二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终253号

上诉人（原审原告）：淮北凌云电力实业总公司，住所地安徽省淮北市淮海中路22号。

法定代表人：杨阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王松，男，该公司人力资源部主任。

上诉人（原审原告）：淮北市兆邦人力资源有限公司，住所地安徽省淮北市相山北路74号巾帼实业发展总公司商住楼1栋1单元302室。

法定代表人：祁文燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈高伟，男，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：**，女，1972年12月28日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人淮北凌云电力实业总公司（以下简称凌云公司）、淮北市兆邦人力资源有限公司（以下简称兆邦公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人王松、兆邦公司的委托诉讼代理人陈高伟，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凌云公司、兆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判凌云公司、兆邦公司不支付**最低工资差额42309元、经济补偿金31050元;2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由:一、本案基本事实。凌云公司、兆邦公司与**系非全日制用工关系。凌云公司提供给**的工作岗位平均每日工作时间不超过四小时,工资以小时计酬,每周工作时间累计不超过二十四小时。因职工工作地点调整,凌云公司通知**调整岗位去虎山食堂上班,**无正当理由拒绝凌云公司的工作安排,不服从管理、违反凌云公司规章制度,**有过错。凌云公司、兆邦公司支付**的工资不低于淮北市最低工资标准。2018年9月**单方提出解除劳动合同、提出解除(或终止)劳务派遣关系。二、凌云公司、兆邦公司不应该支付给**经济补偿金31050元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第七十一条规定,凌云公司、兆邦公司与**系非全日制用工关系,凌云公司、兆邦公司没有违反劳动合同法的相关规定,凌云公司、兆邦公司支付给**的工资不低于淮北市最低工资标准,不应支付给**经济补偿金。一审认定**的经济补偿年限为23年错误,认定平均工资为1350元错误。三、凌云公司、兆邦公司不应该支付给**工资差额42309元。凌云公司、兆邦公司支付给**的工资不低于淮北市最低工资标准,并且按时足额支付,没有拖欠工资,不存在所谓工资差额,凌云公司、兆邦公司支付工资并没有违反相关法律法规等规定。综上,一审认定事实错误,适用法律不当,判决错误,依法应予改判或者发回重审。

**辩称，一审法院已查清并认定**自1995年进入凌云公司的食堂一直从事做餐送餐工作，工资亦是凌云公司发放，凌云公司为**缴纳了1996年至2011年的养老保险，2012年至2018年缴纳了医疗和失业保险。凌云公司、兆邦公司上诉称**是小时工有违事实。长期以来**完全按照凌云公司要求，每天凌晨4点半就去上班，一直到上午8点至9点，接着又要准备午餐和晚餐，每天工作时间都超过8个小时，且无每周双休日，故**和公司之间是全日制劳动关系，**每周工作时间远超40小时，而凌云公司所发的劳动报酬长期低于准北市最低工资标准,有**提供的工资和银行明细为证。

凌云公司、兆邦公司向一审法院起诉请求：1.判令凌云公司、兆邦公司不支付**最低工资差额55240.34元、经济补偿金31725元，合计86965.34元；2.诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：1996年1月，**到凌云公司职工食堂面点组工作。2013年1月15日，兆邦公司与**签订派遣人员劳动合同。**继续在凌云公司食堂工作。合同到期后，兆邦公司与**续签劳动合同，**仍在凌云公司食堂工作。2015年**工作岗位变更为送餐工，工作至2018年10月份左右，凌云公司要为**调整岗位，双方因工作内容和待遇等问题未达成一致意见，**不再上班，后**向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.裁决支付双倍经济补偿金64800元；2.支付2004年3月1日至今最低工资差额84825元；3.支付1996年至2018年10月期间最低工资加班费差额5860元；4.支付住房公积金28392元。该仲裁委员会于2019年1月7日作出（2018）淮劳人仲案字543号仲裁裁决：兆邦公司支付**经济补偿金31725元、最低工资差额55240.34元，合计86965.34元。凌云公司承担连带赔偿责任。兆邦公司与凌云公司不服提起诉讼。

2018年1月-10月**的工资分别为519.28元、519.28元、519.28元、1019.28元、519.28元、519.28元、484.38元、484.38元、484.38元、484.38元。

2017年1月-12月的工资分别为：541.85元、541.85元、1541.85元、541.85元、541.85元、541.85元、519.28与、519.28元、519.28元、519.28元、519.28元、519.28元。1月社保个人缴纳部分为299.15元。

2016年1月-12月的工资分别为：265.9元、843.4元、265.9元、343.4元、265.9元、343.4元、241.85元、319.35元、241.85元、316.85元、241.85元、316.85元。社保个人缴纳部分分别为：1-6月份为275.1元、7-12月份为299.15元。

2015年1月-12月工资分别为：278.1元、278.1元、278.1元、278.1元、278.1元、278.1元、278.1元、278.1与、265.9元、265.9元、265.9元、340.9元。社保个人缴纳部分分别为：262.9元、262.9元、250.95元、250.95元、250.95元、250.95元、250.95元、250.95元、275.1元、275.1元、275.1元、275.1元。

2014年1月-12月的工资分别为：287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、268.75元、278.1元、278.1元、278.1元、278.1元。社保个人缴纳部分分别为：1-6月份为253.55元、7-12月份为262.9元。

2013年2月-12月分别为：317.48元、317.48元、317.48元、317.48元、317.48元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元。社保个人缴纳部分分别为：2-6月份为223.52元、7-12月份为253.55元。

一审法院另查明，淮北市最低工资的情况为：2013年2月至2013年6月30日800元，2013年7月1日至2015年10月31日为1040元，2015年11月1日至2018年10月31日为1350元。

一审法院认为，凌云公司、兆邦公司虽主张**系小时工，但凌云公司、兆邦公司提供的部分工资表显示**的工资为月工资，而非小时工。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》及1994年12月31日的《安徽省最低工资规定》的相关规定，在2017年2月1日之前，工资包含个人缴纳的社会保险费，但不包括单位支付的福利待遇。2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖励；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利待遇。本案凌云公司主张的现金奖金550元应认定为其他福利待遇，不应纳入**的工资范围之内。2017年2月1日之前个人缴纳的社会保险费计入工资范围内，之后该项费用不计入工资范围之内。（2018）淮劳人仲案字543号仲裁裁决认定自2013年2月开始计算**的最低工资差额，对此**未表示异议，对计算**最低工资差额的时间予以确认。经各方核实确认**的工资差额分别为：2013年为4289元、2014年为5988元、2015年为6605元、2016年为8750元，2017年为8727元2018年为7950元，共计42309元。

关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。2018年10月**不再提供劳动，后向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付经济补偿金，应认定双方的劳动关系已经解除。关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。**自1996年1月至2013年1月与兆邦公司签订劳动合同后，一直在凌云公司食堂工作。劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金。根据上述规定，**的工作年限应连续计算。

《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行。本案属于《中华人民共和国劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均规定低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付经济补偿金。故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算为23年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，**的经济补偿金31050元（1350元×23）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，凌云公司与兆邦公司对上述最低工资差额和经济补偿金承担连带支付责任。判决：一、凌云公司、兆邦公司于判决生效之日起十五日内连带支付**最低工资差额42309元、经济补偿金31050元，合计73359元；二、驳回凌云公司、兆邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凌云公司、兆邦公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.凌云公司、兆邦公司应否支付**最低工资差额42309元；2.凌云公司、兆邦公司应否支付**经济补偿金，如应支付数额如何确定。

关于争议焦点1。凌云公司、兆邦公司上诉主张**属于小时工，其与**不存在劳动合同关系，但凌云公司、兆邦公司提供的部分工资表显示**的工资为月工资，而非小时工，一审根据本案证据认定双方存在劳动合同关系，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位以低于当地最低工资标准向劳动者支付工资的，应当支付差额部分即当地最低工资标准与用人单位实际支付给劳动者工资之间的差额。本案中，凌云公司、兆邦公司上诉主张其支付给**的工资不低于淮北市最低工资标准，并且按时足额支付没有拖欠工资，不存在工资差额。根据已查明的事实，淮北市最低工资的情况为2013年2月至2013年6月30日800元，2013年7月1日至2015年10月31日为1040元，2015年11月1日至2018年10月31日为1350元。对比**实际发放的工资可知，2013年至2018年期间，**的工资并未达到淮北市最低工资标准。凌云公司、兆邦公司在二审亦未提供证据证明其向**实际发放的工资数额超过一审认定的数额，故一审认定该部分工资差额部分应由凌云公司、兆邦公司支付，并无不当。

关于争议焦点2。凌云公司、兆邦公司上诉主张其支付给**的工资不低于淮北市最低工资标准，社会保险费按时给**缴付，不应向**支付经济补偿金，且一审认定**的平均工资和经济补偿金计算月数均错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据本案已查明的事实，**的工资并未达到淮北市最低工资标准，兆邦公司存在未向**足额支付劳动报酬的情形，**据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，应予支持。对于凌云公司、兆邦公司上诉主张经济补偿金计算月数错误问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应当计算原用人单位的工作年限。本案中，**先与凌云公司建立劳动合同关系，后与兆邦公司签订劳动合同，其工作场所和工作岗位未改变，仅是劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，而凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金，**符合该条关于应连续计算工作年限的情形。故一审认定**的工作年限应连续计算，其经济补偿金为23个月的工资，并无不当。对于凌云公司、兆邦公司上诉主张**平均工资数额认定错误问题。一审根据**工资实际发放情况，并结合《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》关于经济补偿金月工资认定标准计算**的经济补偿金，计算方式和标准均符合法律规定,凌云公司、兆邦公司的该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，凌云公司、兆邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　葛　侠

审判员　　刘　静

二〇二〇年四月九日

法官助理朱明清

书记员李玥彤

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。