某某与内蒙古旭武重恒钢结构彩板工程有限公司、包头市中实伟业建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1643号上诉人（原审被告）：赵自富，个体工商户，住包头市。被上诉人（原审原告）：内蒙古旭武重恒钢结构彩板工程有限公司。法定代表人：张旭升，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑重，住包头市。委托诉讼代理人：穆卫军，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。原审被告：包头市中实伟业建筑有限责任公司。法定代表人：于国忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵自富，住包头市。上诉人赵自富因与被上诉人内蒙古旭武重恒钢结构彩板工程有限公司（以下简称旭武重恒公司）、原审包头市中实伟业建筑有限责任公司（以下简称中实伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2017）内0124民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵自富，被上诉人旭武重恒公司的委托诉讼代理人穆卫军、郑重，中实伟业公司的委托诉讼代理人赵自富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵自富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由旭武重恒公司负担。事实和理由：一、一审法院存在程序错误。赵自富与旭武重恒公司股东吴某共同从内蒙古蒙羊羊乳业有限公司（以下简称蒙羊羊乳业）处承包了液态奶厂房的建设工程，由赵自富借用中实伟业公司的资质，与蒙羊羊乳业签订施工合同。赵自富与吴某口头约定由赵自富负责工程基础和土建，由吴某负责钢结构，后为施工方便，赵自富又以自己的名义与旭武重恒公司签订了《内蒙古蒙羊羊乳业有限公司液态奶厂房施工合同》。2017年，赵自富、吴某与蒙羊羊乳业共同签订了《终止协议》，吴某与赵自富共同签订协议的行为已经证明双方存在合伙关系，而一审法院对此没有查明，对于由吴某签字的《终止协议》也没有进行认定，吴某应当与赵自富共同承担本案中的全部责任，一审法院遗漏了必要诉讼主体吴某属于程序错误；二、一审法院认定事实不清。涉案工程存在质量问题，赵自富有权提出鉴定申请，如确实存在工程质量问题，则应从工程款中扣除相应修复费用。另外，旭武重恒公司所承包的钢结构工程并未按照约定全部完工，如雨棚、落水管和钢结构补漆均属于施工遗留问题。一审中赵自富已经提出，而旭武重恒公司未提供施工日志、现场记录和结算清单来证明其已全部完工的事实，一审法院在旭武重恒公司对遗漏工程问题没有举证的情况下，却以赵自富未证明旭武重恒公司没有全部完工为由认定赵自富举证不足。但是，全部完工是积极事实，应由主张一方即旭武重恒公司进行举证，而未全部完工属于消极事实，对于消极事实赵自富无举证责任，一审在忽视举证责任的情况下对事实未予查明；三、一审法院适用法律错误。一审法院已经认定涉案合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，只有在工程竣工验收合格后，才可参照合同约定支付工程款。而涉案工程并未竣工验收合格，故不应按照合同约定向旭武重恒公司支付工程款。同时，赵自富已经明确提出了涉案工程存在质量问题，那么很可能存在验收不合格的后果，对于不合格的处理方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条也作出了明确规定。因此，本案的关键在于质量鉴定和修复，一审法院在未查明质量问题及涉案工程未验收的情况下判令赵自富给付工程款属于适用法律错误。旭武重恒公司辩称，一、一审法院审理程序合法。涉案厂房建设工程，系赵自富挂靠中实伟业公司资质，从蒙羊羊乳业总承包后，将其中的钢结构工程分包给旭武重恒公司，根本不存在赵自富同吴某共同承包或合伙承包的事实，吴某只是中实伟业的签约代表，所以不存在遗漏主体程序违法的问题；二、一审判决认定事实正确。1、涉案工程不存在质量问题。旭武重恒公司分包施工完成的工程不存在任何质量问题，施工完工后即移交赵自富，赵自富及蒙羊羊乳业均未提出任何质量问题，更未申请过司法鉴定，且涉案工程已经使用；2、旭武重恒公司已按照合同约定完成了全部施工内容，并移交给了赵自富，且蒙羊羊乳业也已使用。雨棚、落水管并不在旭武重恒公司分包的工程内容之列，钢结构工程也不存在补漆的问题；三、一审适用法律正确。1、涉案工程因赵自富与蒙羊羊乳业不积极履行竣工验收义务，致使工程至今未竣工验收，故其不进行竣工验收不能成为赵自富拒绝支付工程款的理由、2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对旭武重恒公司而言，涉案工程视为验收合格，赵自富以涉案工程未经竣工验收合格而拒绝付款没有法律依据。中实伟业公司述称，中实伟业公司承认赵自富用其单位资质承包了涉案工程，对于赵自富的行为，中实伟业公司认可。旭武重恒公司向一审法院起诉请求：一、判令赵自富与中实伟业公司连带给付旭武重恒公司钢结构安装工程款685510元；二、判令赵自富与中实伟业公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向旭武重恒公司支付自2017年2月1日起至付清工程款之日的利息；三、本案诉讼费用由赵自富与中实伟业公司负担。一审法院认定事实：赵自富以中实伟业公司的名义与蒙羊羊乳业于2016年度4月就液态奶厂房工程的建设达成了协议，签订了《工程承包协议书》。于2016年10月16日，由王义与赵自富分别代表蒙羊羊乳业、中实伟业公司签订了协议，终止了原签订的《工程承包协议书》，并对已完成工作量的结算进行了约定，但未明确具体金额，协议书未加盖蒙羊羊乳业、中实伟业公司的印章。2016年9月1日，赵自富与旭武重恒公司签订了施工合同，将部分工程转包给赵自富，包括主结构（Q235B）、次结构（Q235B）、C型钢（Q235B）地脚螺栓、高强螺栓、屋面板、屋面保温、楼层板、栓钉。双方约定合同价款为1100000元，开工日期为2016年8月10日，竣工日期为2016年10月10日。并约定了以上工期为甲方（发包方赵自富）于全部具备施工条件的前提下，如未具备条件工期相应顺延。对质量检查和返工约定如下：乙方(旭武重恒公司)应认真按照标准、规范和设计的要求以及甲方（赵自富）代表依据合同发出的指令施工，随时接受甲方代表及其委派人员的检查检验、为检查检验提供便利条件，并按甲方代表及委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用。双方对工程款的支付时间、比例约定：按照各部分工程的进度，在整体工程安装完毕后甲方（赵自富）支付全部工程款的95%，剩余工程款的5%作为质保金，保质期为一年，质保期满后，甲方（赵自富）在一周内付清质保金。约定竣工验收如下：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方提供书面的竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后，三日内组织验收。2、甲方代表在收到乙方送到的竣工验收报告后三十日内无正当理由不组织验收，可视为工程验收合格。3、甲方不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用。4、经甲方验收合格的工程保管由甲方负责。目前，旭武重恒公司已完成了所承包的工程，对于具体完工时间，旭武重恒公司与赵自富意见不一致。建设单位蒙羊羊乳业已开始在厂房内安装机器设备，赵自富及蒙羊羊乳业均认为旭武重恒公司所施工的工程有遗留问题及质量问题。赵自富已付旭武重恒公司工程款445600元。款项是由蒙羊羊乳业付给中实伟业公司700000元，中实伟业公司给付赵自富693000元，赵自富付给旭武重恒公司445600元，尚欠旭武重恒公司工程款654400元。质保金数额为55000元。以上事实有当事人陈述及蒙羊羊乳业液态奶厂房施工合同、工程承包协议书（王义、赵自富）、支付凭证、照片在卷佐证。对旭武重恒公司与赵自富提交的其他证据不予认定，对蒙羊羊乳业及中实伟业公司的两份书面说明，仅对其中的蒙羊羊乳业付给中实伟业公司700000元以及中实伟业公司给付赵自富693000元的内容予以采信。一审法院认为，赵自富以中实伟业的名义与蒙羊羊乳业签订了工程承包协议，此后又以其个人名义与旭武重恒公司签订了《蒙羊羊乳业有限公司液态奶厂房施工合同》，将部分工程分包给旭武重恒公司。因赵自富无相关资质，违反了法律强制性规定，故所签订的《蒙羊羊乳业有限公司液态奶厂房施工合同》应属无效。旭武重恒公司与赵自富分包工程的事实存在，旭武重恒公司所施工的工程已完工。赵自富主张的工程遗留问题及质量问题，未能提交相关证据证明，旭武重恒公司亦不认可，故对此不予支持。赵自富应按合同约定给付旭武重恒公司工程款，中实伟业公司出借资质，具有过错，应承担连带责任。对于双方约定的质保金，因旭武重恒公司与赵自富对具体完工时间意见不一，而旭武重恒公司未能提交充足的证据证明具体完工时间，亦即不能证明旭武重恒公司所施工工程的保质期已届满，故对于旭武重恒公司所要求给付工程款的质保金部分，不予支持。对于旭武重恒公司要求赵自富支付利息的请求，因旭武重恒公司所提交证据不足以证明所施工工程的具体交付时间，故应从旭武重恒公司起诉之日起计算利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、赵自富于本判决生效之日起十日内给付旭武重恒公司工程欠款599400元及相应利息（从2017年8月9日起计算，至付清欠款止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、中实伟业公司对第一项给付义务向旭武重恒公司承担连带责任。案件受理费10656元，旭武重恒公司负担862元，由赵自富、中实伟业公司负担9794元。二审中，当事人没有新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在遗漏必要诉讼参加人的情形；二、一审判令赵自富向旭武重恒公司给付工程款599400元及利息是否正确。针对第一个争议焦点，本院认为，第一、经一审查明，赵自富挂靠中实伟业公司将其从蒙羊羊乳业处承包的工程中的钢结构彩板工程（涉案工程）转包给了旭武重恒公司。赵自富诉称案外人吴某与其系合伙关系，在本案中应作为必要主体参加本案诉讼。结合本案中各方当事人在一审中提供的证据来看，在赵自富（发包人）与旭武重恒公司（承包人）于2016年9月1日签订的《内蒙古蒙羊羊乳业有限公司液态奶厂房施工合同》中的发包人与承包人落款处，分别标有赵自富和吴某的签字，旭武重恒公司在二审中亦认可吴某系其公司股东。虽然赵自富称其与吴某代表中实伟业公司与蒙羊羊公司签订了《关于蒙羊羊公司后期钢结构遗留问题解决办法协议书》，但并不足以证明吴某因与其之间因存在合伙关系而对本案承担责任，且赵自富在一审中亦未申请吴某参加本案诉讼，故一审法院不存在遗漏必要诉讼参加人的情形，赵自富的该项理由不能成立，本院不予采纳；针对第二个争议焦点，本院认为，本案系因建设工程合同引起的纠纷，涉案施工合同因违反相关法律法规的强制性规定而归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现涉案工程已交付使用，故赵自富称涉案工程因存在补漆及漏雨的质量问题而拒付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。对于涉案工程造价、已付工程款及质保金数额各方当事人均不持异议，因此，一审判令赵自富给付旭武重恒公司工程欠款及利息数额并无不当，本院予以确认。综上，赵自富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10656元；由赵自富负担。本判决为终审判决。审判长马国民审判员孙昊审判员张蒙江二〇一八年九月三日书记员乌日汗