日照盛达建筑工程有限公司、临沂临港经济开发区华太广告服务部承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终413号

上诉人（一审被告）：日照盛达建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道安泰未来城沿街72#1-108，统一社会信用代码91371100493749377Q。

法定代表人：黄成，经理。

委托诉讼代理人：张**，山东德衡（日照）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：临沂临港经济开发区华太广告服务部，住所地临沂市临港经济开发区坪上镇坪上二村，统一社会信用代码91371300MA3BYEE3XC。

法定代表人：马宗太，男，1971年10月22日出生，汉族，居民，住莒南县。

委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。

上诉人日照盛达建筑工程有限公司因与被上诉人临沂临港经济开发区华太广告服务部承揽合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2021)鲁1103民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

日照盛达建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审采用鉴定报告中“原告提供的工程量清单列表中，现场勘查时不存在的部分，为临时性设施，结合当时市场同类产品价格予以结算”表述，从而对鉴定勘查时不存在的工程部分作出认可并采用鉴定报告的价格，属于事实认定不清，一审没证据证明被上诉人施工之后设施灭失了。二、一审认定被上诉人提交的《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》中王桂民的签字行为构成表见代理，不符合事实和法律规定。涉案工程施工时王桂民只是上诉人的雇工，不是涉案工程的项目经理及现场负责人，也不是公司高管或法定代表人，无论是从职务、权限还是身份上，都无权对外代表公司签署材料。

临沂临港经济开发区华太广告服务部答辩称：一审法院委托有资质的鉴定部门作出的鉴定报告明确说明现场勘查不存在的部分是临时性措施项目，该工程的施工时间为2018年，距离现在时间已久，现场已经没有标的物，价格按照提供资料时的规格、材质，结合当时市场上同类产品价格予以核算，且上述项目日照盛达建筑工程有限公司明确认可，临时设施无法保存至今，属于合理情况。王桂民系日照盛达建筑工程有限公司的项目经理，具体负责现场施工，王桂民在费用表中签字的行为属于表见代理。

临沂临港经济开发区华太广告服务部向一审法院提出诉讼请求：1.日照盛达建筑工程有限公司给付工程款122834元及违约金(违约金按日利率5‰，以122834元为基数自2020年1月1日开始计算)；2.诉讼费由日照盛达建筑工程有限公司承担。

一审法院认定事实如下：临沂临港经济开发区华太广告服务部系个人独资企业，投资人为马宗太，成立于2015年11月3日。日照盛达建筑工程有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年4月25日，法定代表人为黄成，该公司原名称为日照盛达路桥工程有限公司。

2018年7月24日，临沂临港经济开发区华太广告服务部（乙方）与日照盛达建筑工程有限公司（甲方）签订《日钢集团停车场标识牌制作安装合同》，约定“甲乙双方为明确各自的权利和义务，经友好协商……现就乙方承揽日钢停车场标识牌（以下简称标识牌）的制作安装事宜达成如下一致协议。一：标牌制作1.标牌规格：区位牌500cm*150cm*20cm；界标牌250*125.2.材质：镀锌方管、5mm铝板喷氟碳漆；镀锌圆管.不锈钢框3.要求：包工包料包安装二：展板安装安装地点：日照钢铁集团公司停车场。三：工程造价及支付方式1.标识牌制作费(即合同总价款)：①区位牌8000元*5块=40000元；②界标700元*90个=63000元；③原有界标牌不锈钢框损坏需增加25块，250元*13块=6250元；④原有的界标牌内框需更换画面49块，210*60*2面*49块=123方*20元=2460元；⑤原有74个旧界标牌架子需要喷漆贴反光条，74个*100元=7400元；合计：119110元，大写：壹拾壹万玖仟壹佰壹拾元整。2.支付方式：a.合同签订时，甲方预付25%工程款。b.制作安装完成后，经甲方验收合格，即一次付清所有工程款项。四：工程期限1、自合同签订甲方预付工程款之日起20天。2、因甲方反复提出修改意见导致乙方工作不能按时完成时，可由双方协商确定延期时间……七、违约责任：1.甲方未能按本合同第三条规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的千分之五计算，向乙方支付违约金并将合同工期顺延……”甲方由日照盛达建筑工程有限公司法定代表人黄成签字。

2018年12月20日，临沂临港经济开发区华太广告服务部制作《日照盛达路桥工程有限公司广告费用》，载明“一、日钢停车场：1.区位牌8000元*5块40000元；2.界标700元*90个63000元；3.原有界标牌不锈钢框损坏增加25块，250元*25块6250元；4.原有的界标牌内框需更换画面49块，210*60*2面*49块=123方*20元2460元；5.74个旧界标牌架子喷漆贴反光条，74个*100元7400元；合计：119110元二、日钢北门：1.广角镜：直径80(户外)，立柱76圆管高2.5米，5套*200元=1000元，安装人工200元1200元；2.施工道路绕行指示牌：版面190*120，3*5方管框+铁皮，喷绘画面，4块*260元=1040元，安装人工200元1240元；3.不锈钢牌：工地文明施工5版1图，版面150*100，6块*350元=2100元(含安装，画面费用)2100元；合计：4540三、9-12月份9月6日安全标语宣传条幅2条*10米=20米*8元160元；项目部制度版面：60*90，9块*35元315元；240*120，2块*90元180元；不锈钢门牌：皓博公司220*32，1块160元；10月6日原来做界标牌90个，安装施工后，另增加10个*700元7000元；11月23日停车场牌改造形5块*5500元27500元；界标牌做喷绘：指示车辆停放方向，210*60*，14块*45元630元；12月8日北门减速带：橡塑18米*70元=1260元，安装人工400元1660元；合计：37605元总合计：161255元临港华太广告2018.12.20”。由日照盛达建筑工程有限公司的员工王桂民在最后的右下角签字。

2020年5月30日，临沂临港经济开发区华太广告服务部制作《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》，日照盛达建筑工程有限公司员工王桂民在该表格右下角签字。

临沂临港经济开发区华太广告服务部陈述上述《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》均为临沂临港经济开发区华太广告服务部要求施工制作的工程量（包括2019年7月至12月及2020年5月），并由王桂民于2020年6月份签字。日照盛达建筑工程有限公司主张不认可临沂临港经济开发区华太广告服务部实施该《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》的工程，提供临沂临港经济开发区华太广告服务部起诉前为索要该费用交给日照盛达建筑工程有限公司的《日照盛达建筑工程有限公司费用》复印件，该复印件的表格内容及数额与《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》相同，复印有“马宗太”签名及“临沂鑫泰文化传媒有限公司发票专用章”；并主张王桂民与临沂临港经济开发区华太广告服务部的马宗太系同学关系，在案涉工程时仅为普通工作人员，本案的工程及（2021）鲁1103民初2926号案件的工程均为王桂民找人联系，且王桂民于2020年5月底离开并解除劳务关系；同时陈述《日照盛达路桥工程有限公司广告费用》的工程竣工日期为2019年5、6月份。

临沂临港经济开发区华太广告服务部开具山东增值税专用发票一张，价税合计为161255元开票日期2019年1月2日，购买方为日照华蒙建设工程有限公司。日照盛达建筑工程有限公司已收到该发票并支付临沂临港经济开发区华太广告服务部款项70000元，分别为2018年11月9日通过黄成转账马宗太20000元、2019年2月1日通过张宜转账马宗太30000元、2019年5月30日通过公司账户转账临沂临港经济开发区华太广告服务部20000元。临沂鑫泰文化传媒有限公司的法定代表人系临沂临港经济开发区华太广告服务部的经营者马宗太，该公司于2019年8月30日成立。

2021年11月22日，根据临沂临港经济开发区华太广告服务部申请，一审法院依法委托，山东恒博建设项目管理有限公司出具（鲁恒咨评字[2021-HB1122]第01号）《工程造价鉴定意见书》，评估估算：确定合同外增加的工程价款为70965元，并附有《造价鉴定汇总表》及《造价鉴定统计表》，载明的现场勘察项目为58299元、现场没有标的物为12666元（该类项目由于是临时性措施项目，时间久远，已勘察不到，结合当时市场同类产品价格予以核算）。临沂临港经济开发区华太广告服务部支出鉴定费1800元。其中《造价鉴定统计表》中属于《日照盛达路桥工程有限公司广告费用》“二、日钢北门”及“三、9-12月份”的金额共计40864元；属于《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》的金额共计30101元。

经质证核对，现场勘察已没有的标的物包括：《日照盛达路桥工程有限公司广告费用》中的施工道路绕行指示牌、不锈钢牌、安全标语宣传条幅、不锈钢门牌、广角镜及《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》中的盈德南路施工绕行路线图、管道焊盖子、禁止/允许掉头、补丁、综合服务区（餐厅超市汽车维修）、工程概况、五图一牌、货架、停车场E区车位牌。

一审法院认为，双方签订的《日钢集团停车场标识牌制作安装合同》及鉴定现场勘察并经质证核对的标的物情况，足以证实双方于2018年7月24日签订合同，临沂临港经济开发区华太广告服务部对合同约定的内容进行了施工且后续施工了合同以外的其他项目，双方之间成立合法有效的承揽合同关系，日照盛达建筑工程有限公司应对临沂临港经济开发区华太广告服务部施工的项目按约定及法律规定给付工程款。临沂临港经济开发区华太广告服务部提供的确认工程量的《日照盛达路桥工程有限公司广告费用》及《日照盛达路桥工程有限公司2019年7月-12月费用》均有日照盛达建筑工程有限公司的工作人员王桂民签字，且涉案承揽项目亦由王桂民联系并交由临沂临港经济开发区华太广告服务部进行的作业，因此临沂临港经济开发区华太广告服务部有理由相信王桂民有权代表日照盛达建筑工程有限公司作出意思表示，其在合同外增加的内容清单及表格上签字的行为构成表见代理。日照盛达建筑工程有限公司主张临沂临港经济开发区华太广告服务部未施工表格中载明的项目及王桂民无权确认，但未提交证据予以证实，不予采信。经鉴定，日照盛达建筑工程有限公司认可的增加内容及不认可的增加内容中均存在已无法勘察的设施，该部分设施均系施工所需的临时性设施，涉案工地施工结束已久，临时设施无法保存至今，属于合理情况，结合双方提交的证据及陈述，对于临沂临港经济开发区华太广告服务部主张日照盛达建筑工程有限公司支付未付款项，于法有据，予以支持，但金额应以合同约定及鉴定报告载明的价格为准，并扣减日照盛达建筑工程有限公司已给付款项，计算为120075元（119110元+70965元-70000元）。关于违约金，临沂临港经济开发区华太广告服务部未提交证据证明其损失，且涉案合同之外的款项未约定付款期限及违约金，其主张违约金明显过高，应予调整，违约金调整为按照年利率6%，分别以合同内未付款项49110元（119110元-70000元）为基数自2020年1月1日开始计算，以合同外未付款项70965元为基数自起诉之日2021年8月18日开始计算，均至实际偿清日。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、日照盛达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付临沂临港经济开发区华太广告服务部工程款120075元；二、日照盛达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付临沂临港经济开发区华太广告服务部违约金（按照年利率6%，以49110元为基数自2020年1月1日开始计算，以70965元为基数自2021年8月18日开始计算，均至实际偿清日）；三、驳回临沂临港经济开发区华太广告服务部其他诉讼请求。一审案件受理费2756元，减半收取1378元，鉴定费1800元，由日照盛达建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，日照盛达建筑工程有限公司认可王桂民在案涉工程进行时系公司员工且案涉工程系由王桂民找人联系，临沂临港经济开发区华太广告服务部有理由相信王桂民有权代表日照盛达建筑工程有限公司作出意思表示，王桂民的签字行为构成表见代理，其法律后果应由日照盛达建筑工程有限公司承担。日照盛达建筑工程有限公司对王桂民的代理行为有异议，未提交证据证实。关于现场已无法勘查的临时性设施，案涉鉴定意见系由鉴定机构依法作出，日照盛达建筑工程有限公司认可的合同外增加工程项目中亦存在已无法勘查的设施，且涉案工地施工结束已久，临时设施无法保存，一审结合鉴定意见及案件实际情况对现场已无法勘查的临时性设施予以认定符合常理。

日照盛达建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2757元，由上诉人日照盛达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　王林林

审 判 员　李晓艳

二〇二二年三月三十日

法官助理　刘元元

书 记 员　徐文娟