四川锦瑞隆建设工程有限公司、某某排除妨害纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫16民终1018号

上诉人（原审被告）：四川锦瑞隆建设工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区建业路231号-1层。统一社会信用代码：91510100MA6CQ53P85。

法定代表人：李鸿光，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王理想，河南锦实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵才鳘，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年2月17日出生，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：张志勇，河南豫太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太康县马头镇舒屯小学，住所地：河南省太康县马头镇舒屯行政村。统一社会信用代码：124117240895195374。

法定代表人：张兰英，系该校校长。

上诉人四川锦瑞隆建设工程有限公司因与被上诉人***、太康县马头镇舒屯小学排除妨害纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川锦瑞隆建设工程有限公司的委托诉讼代理人王理想、赵才鳘，被上诉人***的委托诉讼代理人张志勇，被上诉人太康县马头镇舒屯小学的法定代表人张兰英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

四川锦瑞隆建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销太康县人民法院作出的（2019）豫1627民初5518号民事判决，依法改判或裁定驳回起诉；2、一、二审诉讼、鉴定费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院应裁定驳回***的起诉。***没有提供充分证据证明其是一审的适格原告。也没有提供证据证明四川锦瑞隆建设工程有限公司是本案一审的适格被告。四川锦瑞隆建设工程有限公司所签订《建设工程施工合同》的发包方不是太康县马头镇舒屯小学。二、在认定法律事实方面，一审法院对事实认定不准确。首先，四川锦瑞隆建设工程有限公司对太康县马头镇舒屯小学主体工程的选址不拥有决定权，是否采取相应的保护措施，四川锦瑞隆建设工程有限公司均是根据发包方的要求进行施工且不存在过错。而***非法占用太康县马头镇舒屯小学土地建房一事，权利人已对其另行提起诉讼。其次，原审法院据以定案的建筑工程质量鉴定意见书、修复工程造价鉴定意见书鉴定程序违法，应认定无效。三、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误。故请求贵院依法撤销太康县人民法院作出的（2019）豫1627民初5518号民事判决，依法裁定驳回起诉或予以改判，以维护四川锦瑞隆建设工程有限公司的合法权益。

***辩称，一审判决认定事实清楚,裁判适当。一、本案在一审中***提交了，太康县马头镇卫生院出具的证明一份,马头镇卫生院和舒屯行政村签订的用地协议及太康县人民政府太政[2003]6号文件等证据充分证明了***的合法,适格的诉讼主体资格。四川锦瑞隆建设工程有限公司在一审中自认舒屯小学的校园餐厅是该公司施工，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的(2019)质鉴字第220号鉴定意见为:***的房屋出现裂痕系四川锦瑞隆建设工程有限公司建造餐厅的施工行为造成。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”的规定,四川锦瑞隆建设工程有限公司作为直接侵权人应当承担赔偿责任。因此在一审中四川锦瑞隆建设工程有限公司是本案适格的被告。二，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。四川锦瑞隆建设工程有限公司作为实际施工方对房屋施工具有非常强的专业性，且在实际施工中明知离卫生所墙体不足20公分处施工会对该房屋造成损害而不管不顾也没有采取相应安全防护措施,强行施工存在重大过错。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”的规定。一审法院判决四川锦瑞隆建设工程有限公司承担侵权所造成的损失，裁判适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”的规定。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的（2019）质鉴字第220号鉴定意见书是经一审法院委托各方当事人共同参与下作出的，程序完全符合法律规定，四川锦瑞隆建设工程有限公司没有提供证据证明该鉴定程序违法就轻言认定该鉴定无效，完全属于无稽之谈。三、一审法院适用法律正确,裁判有据。***在一审中提供了充分的证据证明四川锦瑞隆建设工程有限公司在施工过程中因自己的主观过错致使***的房屋受损产生了损失。一审法院依据侵权责任法第六十九条和物权法第三十七条裁判案件完全属于适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,裁判适当,请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。

太康县马头镇舒屯小学辩称，鉴定书不应当作为定案依据，公司在施工过程中没有过错。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令四川锦瑞隆建设工程有限公司、太康县马头镇舒屯小学赔偿***损失共计55729元;2、诉讼费由四川锦瑞隆建设工程有限公司、太康县马头镇舒屯小学承担。

一审法院认定事实：2019年6月12日,四川锦瑞隆建设工程有限公司中标太康县马头镇舒屯小学新建餐厅及校园维修改造工程。***自建的一层房屋东三间及南北两间连体外墙与学校餐厅东西相邻,四川锦瑞隆建设工程有限公司施工过程中,***房屋出现裂缝。本院审理过程中,经***申请法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对***房屋出现裂缝原因、是否构成危房及裂缝修复造价进行鉴定。2019年10月20日河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019)质鉴字第220号鉴定意见为:1、申请人***房屋出现裂缝原因系被申请人建造餐厅的施工行为造成;2、依据《危险房屋鉴定标准》JGJ25-2016的相关规定，申请人***住房危险等级评定为B级,尚未构成危房;东配房危险性等级评定为C级,构成局部危房。2019年11月28日河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠(2019)建造鉴字第220-1号鉴定意见为:***房屋裂缝修复造价为人民币:37729元。经一审法院准许***撤回对太康县马头镇舒屯小学要求停止侵权、排除妨害的诉讼请求。

一审法院认为，2019年6月10日,四川锦瑞隆建设工程有限公司中标太康县马头镇舒屯小学新建餐厅及校园维修改造工程，四川锦瑞隆建设工程有限公司施工过程中造成***房屋出现裂缝的事实清楚,对该事实,予以认定。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠(2019)质鉴字第220号鉴定意见明确指出，四川锦瑞隆建设工程有限公司施工过程中,未采取安全防护措施，造成房屋二次沉降，认定***房屋出现裂缝原因系四川锦瑞隆建设工程有限公司建造餐厅的施工行为造成。四川锦瑞隆建设工程有限公司系本案事故的实际侵权人，对***在本次事故中受伤遭受的损失,四川锦瑞隆建设工程有限公司依法应当承担赔偿责任。对四川锦瑞隆建设工程有限公司所辩其不是适格被告及不应当承担责任的辩解,依法不予采纳。***要求太康县马头镇舒屯小学承担赔偿责任,但***并未提供太康县马头镇舒屯小学应当承担责任的相应证据,故对***该意见，依法不予支持。综上所述,对***的合理诉求,予以支持。对四川锦瑞隆建设工程有限公司、太康县马头镇舒屯小学合理辩解，依法予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十九条,《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，判决:一、四川锦瑞隆建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿***款55729元(含鉴定费18000元);二、驳回***德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费597元,由四川锦瑞隆建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人四川锦瑞隆建设工程有限公司为证明其主张，依法向法庭申请一名证人出庭作证，本院组织各方进行了质证。上诉人四川锦瑞隆建设工程有限公司为证明其主张，依法向法庭提交以下证据：受理案件送达回证一份，证明：本案与目前正审理的另一案件有关，申请中止。被上诉人***对证据进行了质证，认为：一、中止诉讼申请书的理由部分是太康县马头镇舒屯小学诉***排除妨害纠纷，与本案没有利害关系，***提供有证据证明是该受损房屋的所有权人，依据法律规定，财产受到损害要求赔偿符合法律规定。被上诉人太康县马头镇舒屯小学对证据进行了质证：对证据真实性认可，认可要求本案中止审理。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，一、关于***是否具有一审原告主体资格问题。***在一审中提交了太康县马头镇卫生院与舒屯行政村签订用地协议、太康县马头镇卫生院出具的证明，能够证明涉案房屋系***所建，且太康县马头镇舒屯小学对涉案房屋系***所建的事实亦予以认可。本案系财产损害赔偿纠纷，***以其建造的房屋受损为由提起诉讼，主体适格。

二、关于本案是否应当中止审理问题。二审中，四川锦瑞隆建设工程有限公司提交证据证明太康县马头镇舒屯小学以***侵占其土地使用权为由提起诉讼，请求中止本案审理。本案中，***依据太康县人民政府太政[2003]6号文件、太康县马头镇卫生院与舒屯行政村的用地协议及太康县马头镇卫生院的授权，出资建造卫生所用房，太康县马头镇舒屯小学诉***排除妨害纠纷一案不必然影响本案财产损害赔偿的处理。故四川锦瑞隆建设工程有限公司请求中止审理本案的理由，本院不予采纳。

三、关于一审鉴定报告是否能够作为定案依据问题。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的鉴定结论，系一审法院依法委托，四川锦瑞隆建设工程有限公司称上述鉴定结论不能作为定案依据，但未能举证证明一审委托相关鉴定机构存在违法，且四川锦瑞隆建设工程有限公司在一审中质证意见“对质量鉴定意见书及修复工程造价意见书的真实性无异议”，亦未提出重新鉴定的申请，故四川锦瑞隆建设工程有限公司称鉴定结论不能作为定案依据的理由，本院不予采纳。

四、关于四川锦瑞隆建设工程有限公司是否应当承担责任问题。经一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019)质鉴字第220号鉴定意见为:“申请人***房屋出现裂缝原因系被申请人建造餐厅的施工行为造成”。四川锦瑞隆建设工程有限公司作为涉案工程的施工方，具有相应的专业建筑资质，在施工中负有避免对相邻建筑造成损害的注意义务，因其施工造成***房屋受损，其作为直接侵权人，应当承担赔偿责任。

综上所述，四川锦瑞隆建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1194元，由四川锦瑞隆建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李俊华

审判员　　何　山

审判员　　许向朋

二〇二〇年四月二十日

法官助理党瑞云

书记员刘婷婷