某某、某某等与浙江某某建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0381民初5759号

原告：***，男，1973年2月20日出生，汉族，住平阳县。

原告：***，男，1963年4月22日出生，汉族，住平阳县。

两原告的共同委托诉讼代理人：吴时嫦，浙江安瑞律师事务所律师。

被告：浙江**建设工程有限公司，住所地瑞安市经济开发区高新路977号，统一社会信用代码：9133038167952290E。

法定代表人：伍永辉，董事长。

委托诉讼代理人：沈逸凡，浙江海浩律师事务所律师。

第三人：虞汤东，男，1972年12月6日出生，住瑞安市。

委托诉讼代理人：沈逸凡，浙江海浩律师事务所律师。

原告***、***与被告浙江**建设工程有限公司（以下简称**公司）、第三人虞汤东建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案，适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭。在审理过程中，本院依法追加虞汤东作为本案的第三人参加诉讼，并于2020年7月28日、9月15日两次公开开庭进行了审理。原告***、***的共同委托诉讼代理人吴时嫦、被告**公司及第三人虞汤东的共同委托诉讼代理人沈逸凡到庭参加诉讼。本院依两原告的申请对被告浙江**建设工程有限公司名下的银行存款进行了诉讼保全，后经被告的申请变更了财产保全。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向两原告支付工程承包款2628789元及利息损失（从2017年8月20日起至2019年8月19日的逾期利息按照中国人民银行贷款基准年利率4.35%计算，2019年8月20日起至债务实际清偿之日止的逾期利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告返还两原告工程履约保证金222000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月24日，被告**公司中标瑞安市飞云街道汇头村至陈交大（平阳）联网公路工程。同年2月22日，瑞安市飞云街道办事处康庄工程建设指挥部与被告签订了《合同协议书》，约定工程签约合同价为7400170元，工期为10个月等。2013年4月初，被告将上述工程转包给两原告，口头约定双方的承包合同按照瑞安市飞云街道办事处康庄工程建设指挥部与被告签订的《合同协议书》执行，两原告向被告支付管理费按照总承包款2%计算。之后，两原告组织施工人员开工建设。2014年2月初，工程竣工并交付使用。2017年8月29日，该工程进行竣工验收，结论评定为工程质量合格。2018年5月30日，被告委托浙江鼎力工程项目管理有限公司对上述工程予以造价结算审核，核定工程造价为7393022元。在工程施工期间，被告已经向原告支付工程款4764233元，至今余欠工程款2628789元。2019年10月23日，被告同意将业主瑞安市飞云街道办事处余款1727578元直接归原告所有，但被告未按照约定支付工程款。之后，两原告曾多次要求被告支付上述工程款2628789元，但被告以各种借口予以推拖，至今未能付清余款。综上所述，被告浙江**建设工程有限公司将上述工程转包给两原告，双方之间形成的工程承包合同属无效合同，但原告作为实际施工人将工程施工完毕并验收合格。现被告拒绝支付工程款，其行为己侵犯两原告的合法权益。在庭审过程中，原告补充陈述，被告已向第三人虞汤东支付的工程款为5687684元，从中扣除后，故变更第1项诉讼请求为：判令被告向两原告支付工程承包款1705338元及相应的利息损失。

被告**公司答辩称：1.被告与两原告之间不存在工程转包关系，两原告对被告不享有债权。两原告诉称被告将涉案工程口头转包给两原告施工并按照瑞安市飞云街道办事处康庄工程建设指挥部与被告签订的《合同协议书》执行并不是事实，被告在案涉工程开工之前仅与第三人虞汤东进行中磋商，被告中标涉案工程后转包给第三人虞汤东施工，第三人虞汤东之后又与两原告合伙施工的，前6期工程款均是第三人虞汤东来结算的，第7期工程款才由原告***与第三人虞汤东一起来结算的。2.被告应当向第三人虞汤东支付的工程款为837695元。根据《合同协议书》的约定，被告在收到工程款后应扣除管理费、税金、建造师及其他规费等费用，无论两原告与第三人是何种关系，即使两原告有权向被告主张工程款，也应以被告欠第三人虞汤东的工程款为限。3.案涉工程不存在履约保证金，被告也未收到任何履约保证金，两原告无权要求被告支付履约保证金。

第三人虞汤东答辩称：被告**公司中标后瑞安市飞云街道汇头村至陈交大（平阳）联网公路工程后开始承包给第三人虞汤东的，公司管理费用3%，税收按国家标准执行，发票抵扣75%。第三人在该工程中占10%股份，原告***占90%股份。第三人虞汤东与被告公司签订合同的，每次的工程款也是第三人去领的。工程履约保证金是直接打给伍韵辉帐上的，后来工程结束后，伍韵辉没有退回保证金，伍韵辉为此给***打了条子。后来，第三人虞汤东因有其他事情才委托原告***跟被告对接的。

本院经审理查明事实如下：2013年1月24日，被告**公司中标涉案的瑞安市飞云街道汇头村至陈交大（平阳）联网公路工程。同年2月22日，瑞安市飞云街道办事处康庄工程建设指挥部与被告签订了《合同协议书》，约定涉案工程签约合同价为7400170元，工期为10个月等。2013年6月6日，被告**公司与第三人虞汤东签订了一份《工程施工经济责任制承包协议书》，约定：被告将涉案工程以包工包料形式转包给第三人虞汤东施工，被告收取工程总造价3%的管理费，税金及其他规费等费用由第三人虞汤东自行承担（工程款支付，按被告财务管理部门规定；第三人办理财务往来结算，由第三人或委托代理人进行办理；被告在收到业主工程款后扣除3%的管理费及相关费用后全部支付给第三人虞汤东）等。之后，第三人虞汤东将涉案工程口头转包给原告***、***实际组织施工；被告**公司的原法定代表人伍韵辉在涉案工程施工前向原告***收取了履约保证金222000元，后于2017年12月29日出具了一份《收条》，承诺于2018年1月20日前支付100000元，余款在2017年农历年底前付清，但届期未偿付。随后，两原告组织人员对涉案工程进行了施工。涉案工程于2014年2月初竣工并交付使用，并于2017年8月29日进行竣工验收合格。2018年5月30日，浙江鼎力工程项目管理有限公司对涉案工程的造价结算进行审核，核定工程造价为7393022元。因瑞安市飞云街道办事处在涉案工程施工期间未足额支付工程款，被告于2019年10月23日出具一份《证明》，同意代替两原告起诉案外人瑞安市飞云街道办事处，并承诺案款执行到账后于三天内向两原告一次性支付现金。2019年11月6日，被告以案外人瑞安市飞云街道办事处仅向其支付工程款5665444元为由向本院提出起诉，要求支付剩余的工程款1727578元。2019年12月26日，本院作出（2019）浙0381民初13539号民事调解书，确定由案外人瑞安市飞云街道办事处于2020年1月18日、2020年6月15日之前分别支付被告工程款800000元、925575元共计1727575元等。之后，案外人瑞安市飞云街道办事处分别于2020年1月17日、2020年6月15日向被告转账支付了800000元、877578元合计1677578元。但被告仅于2020年1月19日向第三人虞汤东支付了工程款728000元，余款经两原告催讨未果，遂成讼。

另查明，第三人虞汤东不是被告**公司的内部员工。被告已收到业主单位支付的涉案工程的全部工程款7393022元，并陆续向第三人虞汤东支付了工程款5687684元；两原告在庭审过程中同意被告支付给第三人虞汤东的5687684元可直接在工程款中予以扣除。

上述事实有原告***和***的身份证、被告**公司的营业执照复印件、本院（2019）浙0381民初13539号民事调解书、《证明》、银行交易明细、收条、《工程施工经济责任制承包协议书》、银行转账交易凭证及领款凭证等证据及当事人的陈述予以证实。被告**公司提交的八份工程款结算单，仅有第七期工程结算单上有原告***和第三人虞汤东的签名，但其中第七期工程结算单上其扣除金额栏中税金累计金额计算错误，且第八期工程结算单中扣除金额栏中税金累计金额亦计算错误，另外，2013年6月13日的工程结算单中扣除金额栏中税金扣除额为零，亦与被告所主张的税金扣除比例为6%相矛盾，故被告无法证明该八份工程款结算单的真实性，本院不予采信。

本院认为，被告**公司承包涉案的瑞安市飞云街道汇头村至陈交大（平阳）联网公路工程后与非内部员工的第三人虞汤东签订《工程施工经济责任制承包协议书》，将涉案工程转包给第三人虞汤东施工，之后，第三人虞汤东又将涉案工程口头转包给原告***、***实际施工，违反了法律、行政法规的强制性、效力性规定，均为无效合同。两原告已完成了涉案工程的施工，且该工程已于2017年8月29日竣工验收合格，被告**公司已收到涉案工程业主单位支付的全部审核工程款7393022元，故两原告诉请要求被告**公司参照合同的约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。根据被告**公司与第三人虞汤东签订的《工程施工经济责任制承包协议书》中约定被告收取工程总造价3%的管理费，且两原告同意被告已支付给第三人虞汤东的5687684元可直接在工程款中予以扣除，故被告应支付两原告的工程款为1483547.34元[7393022元×（1－3%）－5687684元]。被告未能提供其为两原告垫付了涉案工程相关税金、建造师及其他规费等费用的证据，故本院对被告辩称其收到的工程款后应扣除税金、建造师及其他规费等费用的意见不予采纳。第三人虞汤东辩称其与原告***系合伙关系的意见，未得到两原告的认可，且未能提供相应证据，同时与被告**公司出具给两原告的《证明》中关于被告在本院（2019）浙0381民初13539号一案中系代替两原告起诉、被告在收到案款后三天内向两原告一次性支付现金的内容相矛盾，故本院不予采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告**公司在收到涉案业主单位于2020年6月15日支付的工程款后未按《证明》中承诺的时间及时向两原告支付工程款，存在违约，依法应承担相应的违约责任。根据本案的实际情况，本院酌情确定由被告自2020年6月19日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿两原告利息损失。被告**公司的原法定代表人伍韵辉就涉案工程向两原告收取的履约保证金222000元，应认定为职务行为，鉴于涉案工程已竣工验收合格多年，故两原告诉请要求被告返还工程履约保证金222000元符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江**建设工程有限公司支付原告***、***工程款1483547.34元，并赔偿利息损失（以1483547.34元为基数，自2020年6月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；

二、被告浙江**建设工程有限公司偿还原告***、***工程履约保证金222000元；

上述第一、二项款项，定于判决生效后十日内交本院转付。

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22146元、保全费5000元，合计27146元，由原告***、***负担3124元（已预缴），被告浙江**建设工程有限公司负担24022元（定于判决生效后十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　魏杨豹

人民陪审员　　倪冬梅

人民陪审员　　虞高伟

二〇二一年三月二十三日

代书　记员　　周　荃

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令、义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4.【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权利对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5.【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6.【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7.【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1.【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2.【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3.【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4.【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能执行的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

8-