***安建筑工程有限公司、***租赁合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终1718号

上诉人（原审被告）：***安建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市虎山镇沙嘴子。

法定代表人：唐健，总经理。

委托诉讼代理人：初栗宇，女，公司职工。

委托诉讼代理人：王传辉，山东德衡（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月26日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月13日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：樊丽婷，山东成山海天律师事务所律师。

原审被告：鄢晓纯，男，1972年11月5日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

上诉人***安建筑工程有限公司（以下简称荣安公司）因与被上诉人***、***，原审被告鄢晓纯租赁合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2017）鲁1082民初6797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。根据合同约定，上诉人担保的数量和品种以实际到天海湾水城工地的担保方专人称重的数量为准，原审被告鄢晓纯并未到庭，而被上诉人***、***起诉的主要证据系鄢晓纯、“鄢晓丹”签字的提货单、退货单等，在当事人无法出庭的情况下，证据真实性无法核实。上诉人作为担保人，对租赁物是否用于案涉工地等具体情况均不知情。一审法院仅依据鄢晓纯甚至非合同当事人“鄢晓丹”出具的证明或者提货单作为证据，判决上诉人承担法律责任，没有事实及法律依据；2.即便案涉部分租赁物无法退还，一审法院在没有考虑租赁物损坏或者折旧的情况下，已判令鄢晓纯按合同约定赔偿全部租赁物价值13万余元，同时，又判令鄢晓纯承担2017年12月15日前的租金25万余元，之后继续按每日162.05元计算租金显失公平。而且，在此基础上又判决上诉人赔偿租赁物总额20%的违约金，明显不公平；3.被上诉人***、***的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效期间。案涉合同约定“每月付清上月租赁费”，在合同履行过程中，***、***在鄢晓纯停止付款后的两年内，未依法主张权利，其本次起诉已超过法定诉讼时效期间；4.被上诉人***、***的委托诉讼代理人曾在一审法院任书记员，且该代理人的近亲属目前仍在一审法院任职书记员，在此情况下，一审法院审判人员应自行回避。

***、***辩称，1.法律规定的回避制度要求的是审判人员对案件的公正审判有影响，而该案审判人员以及书记员均与被上诉人及其委托诉讼代理人无任何利害关系;2.被上诉人提交的证实租赁关系的单据均由鄢晓纯或者鄢晓丹签名，鄢晓丹与鄢晓纯是兄弟关系，一起负责天海湾工地，先前合同的履行都是由二兄弟负责，而且上诉人先前的付款也是根据由鄢晓丹签字的提货单进行结算，上诉人的付款行为表示其认可鄢晓丹有权对案涉标的物进行清点。案涉标的物一直在天海湾工地使用且证明上记载了标的物是用于天海湾二部即上诉人承建的工程。被上诉人与鄢晓纯如何履行租赁合同，上诉人无权进行干涉。证明中记载的租赁物数量及种类是经清点核对后作出的，被上诉人已经尽到了举证义务，上诉人不亲自清点货物系怠于行使自己的权利，上诉人以对租赁物的情况不知情为由予以抗辩理由不当;3.合同约定租赁费停止计算的时间是付清租赁费及赔偿后，但上诉人及鄢晓纯至今未向被上诉人支付租赁费及退还租赁物，租赁费用一直持续计算。而且被上诉人在2015年、2016年曾向一审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，被上诉人提起诉讼，诉讼时效中断;4.三方在租赁合同中对租金、物资丢失赔偿以及逾期支付租金的违约金进行了约定，被上诉人对案涉租赁物既享有收取租金的权利也享有其作为案涉标的物所有权人在标的物毁损灭失时获得赔偿的权利，二者并不冲突。租金以及租赁物丢失的折价赔偿款并不是因违约所造成的损失，合同约定的违约金是对逾期付款所作出的惩罚，一审判决并无不当。

鄢晓纯未陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2012年3月31日签订的财产租赁合同；2.被告鄢晓纯向原告支付自2013年9月1日起至判决执行完毕之日止的租赁费暂计

253773.42元；3.被告鄢晓纯赔偿原告租赁物丢失折价赔偿款137144元；4.被告鄢晓纯向二被告支付违约金76132元；5.被告荣安公司对上述2.3.4项承担连带清偿责任；6.案件一切费用由二被告负担。

一审法院认定事实：2012年3月31日，被告鄢晓纯因承揽天海湾水城住宅工程施工的需要，与原告签订了财产租赁合同。该合同约定：乙方（即被告鄢晓纯，下同）租赁甲方（即原告***、***，下同）钢管、扣件、丝杠等物品，起租日为180天，低于180天按180天结算，超过180天按实际天数计算租金；租赁费自开单提货之日起算，退货入库之日终止（含退货日）；租赁费由乙方每月十日前付清上月的租赁费，在租赁物品退清后十日内付清全部租赁费；乙方未按合同约定支付租赁费，甲方除照收租赁费外，并有权解除合同，乙方并支付所欠租赁费每日0.5％的违约金；租赁物发生丢失、损坏或报废，须在乙方付清租赁费及赔偿后才停计租赁费；租赁费及赔偿标准按下列物品原值计算：１、钢管每米每天租金0.012元，赔偿价格为每米20元，每吨按300米计算（长度误差在10厘米之内）；２、扣件每只每天0.008元，赔偿价格为每只6元，每吨按1000支计算（扣件螺丝每套0.6元，上油0.15元/只）；３、丝杠每只每天0.03元，赔偿价格每只20元，每吨按400只计算（丝杠螺母每只4元）；本合同所涉及的租赁物及租赁费由荣安公司担保，乙方为担保方天海湾水城住宅项目施工，担保的数量和品种以实际到天海湾水城工地的担保方专人清点的数量为准；乙方承诺：如不按时结清其租用的物品与租金，担保方有权从乙方的工程款中扣除代付。甲方：***（签字）、***（签字），乙方：鄢晓纯（签字），担保方：***安建筑工程有限公司（公章）。合同签订后，原告按合同约定向被告鄢晓纯提供钢管、扣件、丝杠等相关租赁物品，但被告鄢晓纯并未按合同约定完全履行自己的义务，被告鄢晓纯只将租金支付至2013年8月31日，且截止2013年8月31日，被告鄢晓纯尚欠原告租赁物：钢管1482.50米、扣件16979只、丝杠281只。后经原告多次与被告鄢晓纯交涉，要求其偿付租金、返还尚欠的租赁物，并要求被告荣安公司承担连带清偿责任未果。为此，原告诉至一审法院。一审法院依法向被告鄢晓纯送达起诉状副本、开庭传票，被告鄢晓纯既未提交答辩状，亦未到庭参加诉讼。

审理中，原告为支持自己的主张，向一审法院提供以下证据：一、财产租赁合同一份，证明原告与被告鄢晓纯之间的租赁合同关系及被告荣安公司承担保证责任的约定；二、证明一份，证明截止2013年8月31日前，被告鄢晓纯欠原告租赁物的明细；三、提货单及退货单据一宗，证明原告与被告鄢晓纯之间租赁业务的往来。

一审法院认为，原告与被告鄢晓纯、荣安公司签订的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，予以认定。合同签订后，原告按合同约定将租赁货物交付被告鄢晓纯使用，被告鄢晓纯也应按合同约定履行自己的义务。现被告鄢晓纯未按合同全部履行自己的义务，已构成违约，因此，原告要求被告鄢晓纯按合同约定偿付所欠租金，理由正当，应予支持。被告鄢晓纯在提取租赁物后，应按约定将租赁物返还原告，现尚欠部分租赁物未予返还。原告要求按合同约定的价格赔偿，符合法律规定，予以支持。根据合同约定，被告荣安公司对被告鄢晓纯所欠租金及租赁物提供担保，在被告鄢晓纯未按合同约定全部履行自己义务的情况下，被告荣安公司应承担保证责任。因此，原告要求被告荣安公司承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。关于诉讼时效的问题，因原、被告签订租赁合同的履行期限，是以被告鄢晓纯将租赁物全部返还原告为止，现原告已交付给被告鄢晓纯的租赁物尚有部分未予返还，说明双方的租赁合同关系一直延续，并未终结。因此，被告荣安公司主张原告的起诉超过法定诉讼时效，理由不当，不予支持。关于原告主张尚欠部分租赁物租金的计算问题，根据双方签订的租赁合同约定，在原告将租赁物交付被告鄢晓纯之后，租金即开始起算，直至被告鄢晓纯将租赁物交付原告为止。原告主张被告鄢晓纯尚欠部分租赁物按合同约定的租赁费标准计算至租赁物交付之日为止，因原告主张解除双方间的租赁合同，故租赁费应计算至合同解除之日。关于被告鄢晓纯尚欠租赁物的赔偿问题，因双方在合同中约定了租赁物发生丢失、损坏或报废后的价格赔偿标准，原告按双方约定的标准计算租赁物的损失，并无不当，予以支持。因此，被告荣安公司对租赁物的租金和租赁物灭失价格赔偿的主张，理由不当，不予支持。对原告要求解除合同的请求，被告荣安公司同意，予以准许。原告主张的违约金问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，违约金酌定20％为宜。被告鄢晓纯经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百二十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告***、***与被告鄢晓纯、***安建筑工程有限公司签订的财产租赁合同;二、被告鄢晓纯于判决生效后五日内给付所欠原告***、***2013年9月1日起至2017年12月15日租金253773.42元，并支付自2017年12月16日起至判决生效之日止按每日162.05元计算的租金；三、被告鄢晓纯于判决生效后五日内赔偿原告***、***租赁物的经济损失137144元；四、被告鄢晓纯于判决生效后五日内赔偿原告***、***违约金50754.68元；五、被告***安建筑工程有限公司对上述二、三、四项承担连带清偿责任；六、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费8306元，由原告***、***负担381元，被告鄢晓纯负担7925元；诉讼保全费3020元，由被告鄢晓纯负担;公告费820元，由被告鄢晓纯负担;被告***安建筑工程有限公司对被告鄢晓纯应负担部分承担连带清偿责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审审理查明，案涉租赁合同第一条第5项书写了“曹捷礼150××××3117鄢晓丹”的内容。被上诉人称曹捷礼系鄢晓纯的岳父，鄢晓丹系鄢晓纯的哥哥，合同中载明该二人姓名系方便提货；案涉合同“其他约定事项”第4项中担保的数量和品种以实际到天海湾水城工地的担保方“过磅单”的数量为准，修改为“专人清点”数量为准。二审中，上诉人认可在提货单中签名的冯颖系其公司工作人员，时任公司保管。

另查明，被上诉人委托诉讼代理人樊丽婷于2009年至2016年任一审法院聘任制书记员，其姐姐现任一审法院聘任制书记员，未担任本案书记员参与庭审记录。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、鄢晓纯接收租赁物及未退还部分租赁物的数量如何确定；二、一审法院认定未退还租赁物损失及逾期支付租金的违约金数额是否过高；三、被上诉人的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间；四、一审程序是否违法。

关于焦点一，鄢晓纯接收租赁物及未退还部分租赁物的数量认定问题。首先，租赁合同第一条第5项书写了“鄢晓丹”的姓名，被上诉人称鄢晓丹系鄢晓纯的哥哥，合同中书写其姓名是为了方便提货，而被上诉人提交的提货单及退货单基本都由鄢晓丹签收；其次，上诉人主张合同约定其担保的租赁物数量和品种“以实际到天海湾水城工地的担保方过磅单的数量为准”，仅凭鄢晓纯和鄢晓丹签收的提货单、退货单及证明不足以证实租赁物的数量，但案涉合同的该条款已经各方协商一致修改为“以实际到天海湾水城工地的担保方专人清点的数量为准”，上诉人一审提交的租赁合同原件对此也有明确约定，二审中上诉人主张其担保的租赁物数量和品种应“以实际到天海湾水城工地的担保方过磅单的数量为准”无事实依据，且由鄢晓丹、鄢晓纯签收的提货单中均有冯颖签字确认。二审中，上诉人亦认可冯颖系其公司当时的保管，上诉人作为案涉合同担保方，其员工在提货单中签字，符合合同约定“以实际到天海湾水城工地的担保方专人清点的数量为准”的内容，应认定上诉人已对租赁物数量予以清点确认；再次，上诉人已支付了2013年9月1日之前的大部分租金，亦表明上诉人对由鄢晓纯、鄢晓丹及其工作人员冯颖签字的单据的认可。综上，一审法院依据被上诉人提交的提货单、退货单及鄢晓丹出具的证明认定案涉租赁物及未退还部分租赁物的数量并无不当，本院依法予以维持。

关于焦点二，一审法院认定未退还租赁物损失及逾期付款违约金数额是否过高问题。上诉人主张未退还租赁物的损失、租金、违约金同时计算错误，对此，本院认为，案涉财产租赁合同对租金的支付期限、逾期支付租金的违约责任及发生租赁物资丢失、损坏或报废等情况下赔偿标准均作出了明确约定，鄢晓纯未按合同约定期限支付2013年9月1日之后的租金，构成违约。一审时双方均同意解除租赁合同，现部分租赁物不能退还，一审法院依据合同约定判决鄢晓纯支付欠付租金，对不能退还部分租赁物依合同约定的标准折价赔偿，对逾期未支付租金部分所应承担的违约金在合同约定基础上进行比例调整后计算，并判决上诉人对上述债务承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，上诉人主张同时计算上述费用显失公平，不能退还部分租赁物的损失应考虑损坏或折旧，违约金数额过高，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于焦点三，被上诉人的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间问题。财产租赁合同明确约定合同“至全部退清租赁物及结清全部费用后失效”，而案涉租赁物及租赁费至本案起诉之日，并未全部结清，租赁合同一直处于持续履行状态，上诉人以被上诉人在鄢晓纯停止付款后两年内未提起诉讼为由主张已过诉讼时效期间，没有事实及法律依据，其该上诉理由不当，不予支持。

关于焦点四，一审程序是否违法问题。上诉人主张被上诉人委托诉讼代理人曾在一审法院担任过聘任制书记员，且其近亲属目前在一审法院任职，因此主张一审法院审判人员应自行回避。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”，《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的”。本案中，被上诉人委托诉讼代理人虽原系一审法院聘任制书记员，但已经于2016年离职，该诉讼代理人的姐姐目前虽担任一审法院聘任制书记员，但并未担任本案书记员参与本案记录，上诉人也未提交证据证实参与本案审理的审判人员存在上述法律规定及最高人民法院司法解释关于审判人员应当回避的情形，上诉人以被上诉人诉讼代理人曾担任过一审法院聘任制书记员，其近亲属目前仍为一审法院聘任制书记员为由，主张一审法院审判人员应当自行回避，并以此主张一审程序违法，无法律依据，因此本院对上诉人的该项上诉请求，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8306元，由上诉人***安建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张英秋

审 判 员　宫建军

审 判 员　葛俊生

二〇一九年九月十二日

法官助理　薛淑娴

书 记 员　邵旭静