常德市铁川建设工程有限公司与湖南陈氏金属结构制作有限公司（以下简称陈氏金属公司）、某某、原审第三人湖南经远建筑有限公司合同纠纷一案二审民事裁定书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘07民终2567号

上诉人（一审原告）：常德市铁川建设工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区河洑镇。

法定代表人：黄泽友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张深致，湖南澧州律师事务所执业律师。

被上诉人（一审被告）：湖南陈氏金属结构制造有限公司，住所地湖南省常德市武陵区河洑镇。

法定代表人：陈德喜。

被上诉人（一审被告）：陈德元，男，汉族，1972年1月21日，住湖南省常德市武陵区河洑镇。

第三人：湖南经远建筑有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道楠沙社区。

法定代表人：朱军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄磊石，湖南广慈律师事务所执业律师。

上诉人常德市铁川建设工程有限公司（以下简称铁川公司）因与被上诉人湖南陈氏金属结构制作有限公司（以下简称陈氏金属公司）、陈德元、原审第三人湖南经远建筑有限公司（以下简称经远公司）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，原判认定案涉合同未实际履行的证据不充分，属认定基本事实不清；另铁川公司的一审诉讼请求相互矛盾，其第一项诉讼请求中既主张工程利润的分配又主张可得利益损失，且两者为并列的选择关系，主张利润分配所依据的事实和理由应是双方合作关系成立并已经履行，而主张可得利益损失应是一方违约导致合同不能履行，故该两个诉讼请求不能一并提出，法院应行使释明权，让当事人作出选择，一审未行使释明权不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2782号民事判决；

二、本案发回湖南省常德市武陵区人民法院重审。

上诉人铁川公司预交的二审案件受理费30800元予以退回。

审判长　　张秋岚

审判员　　李　浚

审判员　　许成东

二〇一九年十二月三日

书记员　　郭子琪

附法律条文：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。