中喜建业科技有限公司与无锡福莱凯恩斯酒店管理有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终3038号

上诉人（原审原告）：中喜建业科技有限公司（原名称江苏宏旭工程项目管理有限公司），住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道水岸雅苑40-1号。

法定代表人：余乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜辰超，北京市京师（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡福莱凯恩斯酒店管理有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区隐秀路809-116。

法定代表人：**。

被上诉人（原审被告）：**，男，1981年10月8日生，汉族，户籍地安徽省淮南市八公山区。

委托诉讼代理人：陈勃，江苏连元律师事务所律师。

上诉人中喜建业科技有限公司（以下简称中喜建业公司）因与被上诉人无锡福莱凯恩斯酒店管理有限公司（以下简称凯恩斯公司）、**装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中喜建业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、其具有合法的装饰装修工程施工资质，装饰装修合同有效。1.其一审提交的营业执照经营范围明确注明其享有各类工程包含建筑装饰工程施工的资质，且其也取得了建筑业企业资质证书。2.其在一审法院要求期限内已经提供了上述装饰装修工程施工资质材料。2020年4月22日第一次质证后，其按照一审法院要求于2020年4月28日将对工程量进行鉴定的申请和装饰装修工程施工资质的材料一并邮寄给了一审法院，后一审法院也正常安排了工程量的鉴定程序，在整个审理过程中，无论是对方当事人还是一审法院，都未对其施工资质提出过抗辩或质疑。3.在其已经提供营业执照等初步证据的情况下，法院应当在庭审中进行核实确定。施工资质直接关系到涉案合同的效力问题，且作为本案事实性问题，即使其未提交相应施工资质材料，但在其已经提供营业执照等初步证据的情况下，法院也应对该事实依职权进行调查核实，一审法院不仅在庭审过程中未进行调查核实，也未向其进行释明就直接认定其不具有相应资质，系错误认定。二、违约金，其按照合同约定计算的数额较高，故调整为20万元。三、关于律师费，其与律所系按照起诉数额约48万元计算律师费，其提供律师委托代理合同能够确定律师费金额的即可支持相应的律师费用。四、一审庭审中已经明确存在剩余材料，其也提供了相应的材料购买的买卖合同、送货单据以及付款证明，证明相应材料款项的金额，合同也明确了相应的施工款项以及材料款项都应当由凯恩斯公司承担。五、**与其签订了协议书明确就公司的违约行为承担相应的连带责任，该协议书是**的真实意思表示，也不存在任何无效的事由，**应当承担连带责任。六、二审法院可以直接改判而无需发回重审，各项请求在一审中已经举证、质证并辩论，二审可以做出处理。而且一审经过鉴定，周期已经较长，请法院考虑其诉讼负担。

被上诉人凯恩斯公司辩称：一、中喜建业公司一审未提供证明资质的证据，系放弃了举证权利，二审提交相关证据的，其不予质证。二、其之所以没有按约在进场后预付20%，是当时没有履行能力。三、其尚未达到付款约定的条件，应当是其付了20%后再施工。四、中喜建业公司积极履行合同造成的损失，其不应承担。即使要承担，违约金也过高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。

被上诉人**辩称：中喜建业公司系按照起诉数额48万元计算律师费，实际法院仅支持11万元，按全额主张的律师费过高。其不应承担连带保证责任，在其与中喜建业公司的协议书中涉及的马丽屏是凯恩斯公司会计，协议约定其承担责任的前提是马丽屏未在2019年10月4日与中喜建业公司形成相关的补充协议，但其不清楚两方是否达成协议。请求二审法院驳回中喜建业公司的上诉请求。

中喜建业公司向一审法院起诉请求：1.判决凯恩斯公司立即支付工程款219006.66元（其中包括剩余材料款105129.02元）；2.判决凯恩斯公司立即支付违约金20万元；3.诉讼费、保全费、律师费46516元由凯恩斯公司承担；4.判决**对凯恩斯公司的上述付款义务承担连带责任。事实与理由：2019年10月20日其与凯恩斯公司签订了《工程项目施工承包合同》，凯恩斯公司将无锡喜年商铺二楼凯恩斯温泉会所装修工程发包给其，工程总造价为2880000元，进场预付工程总价20%；若发包方未按期支付每次工程进度款，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之二，七天后其可中止合同。合同签订后其进场施工，2019年10月24日凯恩斯公司支付工程款5万元，后未再付款。根据鉴定，其已完成的工程量为113877.64元，另外其在现场剩余材料价值105129.02元。2019年11月3日其与凯恩斯公司法定代表人**签订《协议书》，约定**对凯恩斯公司的上述违约行为导致的后果承担连带保证责任，并约定由违约方承担非违约方产生的诉讼费、律师费。

凯恩斯公司一审辩称：对工程款没有异议，对材料费不予认可，现在工地上没有中喜建业公司的材料，大部分材料都由中喜建业公司拉回，如果认为材料失窃可以刑事立案追回损失；违约金没有法律依据，因为有两份合同，其中一份合同是没有约定；律师费其认为过高。

**一审辩称：双方有两份承包合同，有一份就可能是签订的补充协议。其不应该承担连带担保责任，不承担任何付款责任。担保合同无效，因为担保金额和责任没有明确。

一审法院审理查明：

中喜建业公司提供2019年10月20日其（乙方）与凯恩斯公司（甲方）签订了《工程项目施工承包合同》，凯恩斯公司将无锡喜年商铺二楼凯恩斯温泉会所装修工程发包给中喜建业公司，竣工日期2019年12月31日；工程总造价为2880000元，承包方包工包料，支付方式为：进场预付工程总价20%；水电隐蔽工程结束支付工程总价30%；木工石膏板封顶结束支付工程总价30%；竣工验收支付工程总价10%；预留5%保证金于2020年1月30日前支付；工程质保金5%，质保两年，分两次支付，满一年支付一次。关于违约责任，约定若发包方未按期支付每次工程进度款，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之二，七天后乙方可中止合同。

凯恩斯公司另提供2019年10月20日双方签订的《工程项目施工承包合同》，凯恩斯公司将无锡喜年商铺二楼凯恩斯温泉会所装修工程发包给中喜建业公司，竣工日期2019年12月20日；工程总造价为2880000元，承包方包工包料，支付方式为：合同签订后发包方向承包方支付工程款的20%预付款57.6万元，其他支付方式为按工程进度每15天付工程进度的80%，竣工验收付到95%；剩余5%分两年付清。关于违约责任，约定若发包方未按期支付每次工程进度款，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之二，七天后乙方可中止合同。对于该份合同中喜建业公司不认可真实性，但明确不申请司法鉴定，凯恩斯公司在法庭辩论终结后申请对该份合同上中喜建业公司公章真实性进行鉴定。

合同签订后中喜建业公司进场施工。2019年10月24日凯恩斯公司支付给中喜建业公司工程款5万元，后凯恩斯公司未再付款，中喜建业公司即停工。根据中喜建业公司申请，法院委托江苏方正工程造价事务所有限公司对已完工程量进行司法鉴定，经鉴定中喜建业公司已完工程造价为113877.64元。

2019年11月3日中喜建业公司（甲方）与**（乙方）签订协议书一份，载明基于承包合同，1、如马丽屏（手机号码153××××9326）未于2019年11月4日与甲方形成《无锡喜年商铺二楼凯恩斯温泉会所装修工程承包合同》相关补充协议，乙方作为凯恩斯公司的实际控制人之一自愿对凯恩斯公司的行为承担连带保证责任，如凯恩斯公司在执行该合同范围内发生违约行为，乙方自愿承担因凯恩斯的违约行为而产生的所有赔偿责任。2、如因履行本协议产生争议，甲乙双方可以向无锡市滨湖区人民法院提起诉讼，由违约方承担非违约方产生的诉讼费、律师费。3、因马丽屏家中有事，2019年11月3日未来公司，为尽快解决相关事宜，乙方与甲方签订本协议，如马丽屏于2019年11月4日至公司与甲方形成《无锡喜年商铺二楼凯恩斯温泉会所装修工程承包合同》相关补充协议，本协议自行失效。**对协议书真实性无异议，但认为该协议无效，理由为：一是担保责任是严格的法律责任，协议书没有明确约定**的担保金额和责任；二是协议书明确担保的第二天下午与马丽屏签订协议，中喜建业公司需要举证证明向马丽屏提供过协议；三是是否签订协议是他们两个民事主体自由意志的表示，**没有办法承担对应的担保责任。

关于剩余材料款金额，中喜建业公司主张其已经支付材料款项144285.4元并提供支付凭证，根据鉴定报告中已经使用的材料金额为39156.38元（鉴定报告中已经完成的工程中装饰含材料费用21113.53元，安装含材料费18042.85元），剩余材料款105129.02元。中喜建业公司陈述停工后其希望能够与凯恩斯公司达成一致意见，继续进行工程施工，所以并没有把剩余材料拿走，而且凯恩斯公司也掌管场地钥匙，当时场地属于上锁封闭状态，其无法取走相应材料。**陈述中喜建业公司停工后就拿走了一些剩余材料，鉴定完后中喜建业公司的董钦又过来把剩余的材料都拿走了，仅有一些木板、木条、拉丝，黄沙、水泥、石膏板等可能是因为不好拿留在了现场。二楼装修场地一直是没有锁的，二楼是直接有通道可以进去的，不需要从一楼进去。

关于律师费，中喜建业公司提供了委托合同证明约定的律师费为46516元。

关于施工资质，中喜建业公司在法庭要求的期限内未提供其具有装饰装修工程施工资质的证书。

以上事实，由合同、鉴定报告、付款凭证、协议书、委托合同等及当事人陈述予以证实。

一审法院认为，因中喜建业公司在法庭要求的期限内未提供其具有装饰装修工程施工资质的证书，应由其自行承担不利的法律后果，法院视其不具有涉案工程相应施工资质，其与凯恩斯公司签订的工程项目施工承包合同应认定无效。凯恩斯公司申请对其中一份合同上中喜建业公司公章真实性的司法鉴定，超过了举证期限，同时该鉴定申请无任何必要，故对于该鉴定申请法院不予准许。

根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于工程款,根据鉴定中喜建业公司已完成的工程价款为113877.64元，各方不持异议，法院予以确认，扣除凯恩斯公司已付工程款5万元，凯恩斯公司应当支付63877.64元。关于违约金，因双方签订的合同无效，违约金条款也属无效，故对中喜建业公司主张违约金20万元法院不予支持。关于协议书中**的担保责任，该协议具有担保合同的性质，双方施工合同作为该担保合同的主合同无效，担保合同作为从合同亦属无效，**无需承担担保责任，无需承担工程款付款责任。关于律师费，相关约定在协议书中，协议书因前述理由被认定无效，故关于律师费的约定条款亦属无效，**无需承担中喜建业公司律师费。施工合同中无律师费相关约定,该律师费非中喜建业公司必然发生的费用，中喜建业公司也未提供相应律师费的支付凭证，其要求凯恩斯公司承担无事实和法律依据，法院不予支持。

关于剩余材料款，中喜建业公司作为施工方，负有妥善保管施工材料的义务，中喜建业公司无证据证明现场剩余材料的具体数量及金额，也无证据证明凯恩斯公司将现场剩余材料占为己有或挪作他用，故对于该项请求法院不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、凯恩斯公司于判决生效后三日内支付中喜建业公司工程款63877.64元。二、驳回中喜建业公司的其他诉讼请求。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审补充查明，一审第一次证据交换中，凯恩斯公司对中喜建业公司提交的《工程项目施工承包合同》真实性表示无异议。该合同违约责任中没有约定承担律师费，主要内容有：未履行合同约定或违反法律、法规及政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并赔偿对方经济损失。

一审中，双方确认中喜建业公司施工至2019年11月初停工。

二审中，中喜建业公司提交：1.建筑业企业资质证书副本（证书编号：Ｄ232126788，建筑装修装饰工程专业承包贰级，宏旭公司的发证为2018年4月28日，中喜建业公司发证日期2021年4月6日）；2.营业执照副本、公司准予变更登记通知书（宏旭公司于2016年6月13日成立，注册资本6816万元，于2020年5月11日工商登记变更名称为中喜建业公司）。其另提供查询资质方式，登录“信用中国网站http:／／www.creditchina.gov.cn”的页面，输入公司名称查询到中喜建业公司获得建筑装修装饰工程专业承包贰级（证书编号：Ｄ232126788）行政许可的日期为2018年。

以上事实，有中喜建业公司一审提交的《工程项目施工承包合同》、二审提交的资质证书以及当事人陈述等证据在卷佐证。

本案的争议焦点是：一、《工程项目施工承包合同》效力如何认定；二、中喜建业公司主张的材料损失依据是否充分；三、凯恩斯公司是否存在违约，应承担多少违约金；四、律师费是否可以向凯恩斯公司和**主张；五、**对凯恩斯公司的债务是否承担连带责任。

本院认为：

关于争议焦点一，中喜建业公司提交的资质证书均是原件，且通过扫描二维码在线查询的信息与证书一致，真实性予以确认。根据建市[2014]159号《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，建筑装修装饰工程专业承包资质二级的承包工程范围“可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。”中喜建业公司变更名称之前的宏旭公司所承包的案涉装修工程，在其资质允许的承包工程范围内，故案涉施工合同并不因宏旭公司的资质缺失而无效。中喜建业公司一审未提交证明其资质的证据，导致一审认定事实有误，二审予以纠正。因为关于违约金、律师费、材料损失等请求一审已经实体审查，故二审查明后可以予以判决，本案无须发回重审。

关于争议焦点二，材料损失，中喜建业公司包工包料施工，其已使用的材料已经包含在鉴定的113877.64元工程价款中。至于其已购买的材料，并未添附至房屋，亦未由凯恩斯公司另做他用，不构成中喜建业公司的损失，故对该上诉主张不予支持。

关于争议焦点三，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，中喜建业公司一审提交的《工程项目施工承包合同》，真实性经凯恩斯公司予以确认，本院对此予以确认。合同约定进场预付款20%即57.6万元，凯恩斯公司因没有履行能力而未按约支付，构成违约。关于违约金，合同约定每日按合同价2‰计算即5760元/日，该比例折算成年利率为73%，明显过高，应结合实际损失调整。中喜建业公司于2019年10月20日进场施工，至11月初与**签订协议书已经停工，历经十余天，已完工程量按价款113877.64元计算仅占合同总工程量的4%，则其损失主要是材料损失和投入资金的利息损失。关于材料损失本院未予支持。关于资金的利息损失，按欠付款数额63788.64元以一年期贷款市场报价利率计算利息，至今约4500元。据此，本院酌定违约金为10000元。

关于争议焦点四，在中喜建业公司与凯恩斯公司的《工程项目施工承包合同》中没有约定律师费，故凯恩斯公司不承担律师费。**在协议书中除承诺与凯恩斯公司承担连带责任外，还同意承担履行律师费，该承诺并不违反法律规定，对**有约束力。现中喜建业公司提供了委托合同，载明的46516元系按照其起诉数额确定，并不违反有关规定，予以采信。因为中喜建业公司的诉请并未完全得到法院支持，而败诉部分所对应的律师费应由其自行承担，故**关于其不应全额承担律师费的抗辩，本院予以采纳。结合本院支持中喜建业公司的数额所占其起诉数额的比例，酌定**应负担的律师费为8000元。

关于争议焦点五，协议书签订时没有计算债务的数额，但是明确了**对凯恩斯公司履行《工程项目施工承包合同》中的义务以及产生的违约责任承担连带保证责任，该债务的数额是可以预测，且通过后续计算确定，而中喜建业公司所主张的债务均在协议书的范围内，故**应承担连带保证责任。**承担保证责任后，有权向凯恩斯公司追偿。

综上，中喜建业公司的上诉请求，部分能够成立，予以支持，其他部分予以驳回。鉴于中喜建业公司二审提供的资质证书改变了本院对事实的认定，故二审案件受理费仍由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初450号民事判决第二项；

二、维持无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初450号民事判决第一项即凯恩斯公司于本判决生效后三日内支付中喜建业公司工程款63877.64元。

三、凯恩斯公司于本判决生效后三日内支付中喜建业公司违约金10000元；

四、**对本判决第二、三项中凯恩斯公司的债务承担连带责任，**承担连带责任后可以凯恩斯公司追偿；

五、**于本判决生效后三日内支付中喜建业公司律师费8000元；

六、驳回中喜建业公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8283元、保全费3970元、鉴定费6000元，共计18253元，由中喜建业公司负担15043元，由凯恩斯公司负担2898元，由**负担312元；二审案件受理费7325元，由中喜建业公司负担。上述费用均由中喜建业公司预交，凯恩斯公司、**本判决生效后三日内分别支付中喜建业公司2898元、312元。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年八月九日

书记员　　陆焱琳

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。