上诉人湖南广鑫人力资源服务有限公司与上诉人某某、被上诉人湖南畅达电力建设有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘09民终814号

上诉人（原审原告、原审被告）：湖南广鑫人力资源服务有限公司，住所地湖南省益阳市。

法定代表人：向卫民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审原告）：周安元，男，1976年4月27日出生，汉族，住湖南省桃江县。

委托诉讼代理人：李易之，湖南义剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南畅达电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市。

法定代表人：刘建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈立平，男，该公司员工。

上诉人湖南广鑫人力资源服务有限公司（以下简称广鑫公司）与上诉人周安元、被上诉人湖南畅达电力建设有限公司（以下简称畅达电力公司）劳动争议纠纷一案，广鑫公司、周安元均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5966、5987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人及其诉讼代理人等形式进行了审理。周安元及其委托诉讼代理人李易之，广鑫公司之委托诉讼代理人彭文科、郭艳平，畅达电力公司之委托诉讼代理人沈立平到庭接受询问。本案现已审理终结。

周安元上诉请求：1、在一审判决的基础上增加工伤待遇补偿金119488元及经济补偿金5760元，未签订书面劳动合同的双倍工资79200元；2、广鑫公司、畅达电力公司承担连带赔偿责任并承担本案诉讼费用。主事事实与理由：1、一审判决认定周安元月工资标准为5280元有误，应按月工资7200元认定。周安元在一审中已举证日工资为240元，月工资应为7200元，广鑫公司并未提供反驳证据推翻上述事实。据此，周安元应获得一次性伤残就业补助金10800元，停工留薪期待遇86400元，经济补偿金21600元；2、一审判决认定周安元工伤保险缴费基数为3546元无依据，实际上是按3037.8元月工资基数缴纳，与周安元月工资7200元差额为4162.2元，故广鑫公司、畅达电力公司应支付周安元一次性残疾补偿金差额54108.6元及一次性工伤医疗补助金差额62433元；3、畅达电力公司作为用工单位，自愿对周安元上述损失承担连带赔偿责任，一审不予认定错误，二审应予纠正。

广鑫公司辩称：1、周安元的月工资标准应为3546元，该标准已经相关部门审核；2、广鑫公司不应再向周安元支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额；3、支持周安元主张的畅达电力公司负连带赔偿责任的请求。

畅达电力公司辩称：支持广鑫公司的答辩意见，愿与广鑫公司对周安元的损失承担连带赔偿责任。

广鑫公司上诉请求：1、在一审判决的基础上核减其一次性伤残就业补助金26010元、停工留薪期工资31446元、护理费19765元；2、广鑫公司无需向周安元支付一次性伤残补助金（差额）22542元、一次性工伤医疗补助金（差额）26010元、经济补偿金15840元、3、判令畅达电力公司对周安元的损失承担连带赔偿责任。主要事实与理由：1、周安元的月工资应确认为3546元，一审判决认定其月工资5280元缺乏依据。即使周安元的日工资为240元，但也要核减社保、交通补贴等费用；2、广鑫公司已为周安元参加工伤保险，故不应再另行支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；3、一审法院参照人身损害赔偿标准中的“居民服务、修理和其他服务”标准认定周安元住院期间的护理费缺乏法律依据；4、广鑫公司不应向周安元支付经济补偿金，双方的劳动合同应在周安元停工留薪期满即解除，且周安元并未依法向广鑫公司提出离职；5、畅达电力公司在仲裁及一审庭审中，已明确表示愿与广鑫公司对周安元的损失承担连带赔偿责任。

周安元辩称：1、坚持己方上诉意见，驳回广鑫公司上诉请求；2、畅达电力公司应与广鑫公司负连带赔偿责任。

畅达电力公司辩称：支持广鑫公司的上诉请求，愿与广鑫公司对周安元的损失承担连带赔偿责任。

广鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决在仲裁裁决的基础上减少周安元一次性伤残就业补助金16665元、停工留薪期工资9999元、护理费33530.4元；2．判决由畅达电力公司对周安元的损失承担赔偿责任；3．判决由周安元、畅达电力公司承担本案诉讼费用。

周安元向一审法院起诉请求：1.判决广鑫公司和畅达电力公司支付工伤待遇397000元；2．判决广鑫公司和畅达电力公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资79200元；3．判决广鑫公司、畅达电力公司支付经济补偿金21600元；4．由广鑫公司和畅达电力公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年2月，周安元与广鑫公司建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，周安元被广鑫公司派遣至畅达电力公司工作。广鑫公司按日工资240元与周安元结算工资，按月工资3546元为周安元缴纳了工伤保险费。2018年2月4日，周安元在湖南省桃江县水口山乡拆除旧电杆导线时摔伤。当月，广鑫公司向益阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年3月27日、2019年5月17日，该局认定周安元所受伤害属于工伤。2019年7月9日，益阳市劳动能力鉴定委员会认定周安元属于伤残七级。2019年9月，周安元向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系，并裁决广鑫公司和畅达电力公司支付周安元经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、工伤待遇等各项补偿金。该委裁决周安元与广鑫公司劳动关系解除，广鑫公司支付周安元一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费共计153681元。

另查明，周安元受伤后先后在桃江县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗，共计住院治疗277天。2018年11月9日，中南大学湘雅二医院出院医嘱为3个月内避免负重、避免剧烈运动。周安元出院后再未返岗工作。

一审法院认为，周安元在2018年11月9日出院后，其与广鑫公司未就劳动关系存续作出相应约定，且周安元未返岗工作。故认定广鑫公司与周安元于停工留薪期期满时解除劳动关系，即2019年2月9日双方劳动关系解除。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。广鑫公司与周安元就月工资数额产生争议，但广鑫公司未向周安元出具工资清单等任何可以记录工资发放数据的书面记录材料，故对广鑫公司就周安元月工资数额的相关主张不予采纳。周安元申请出庭的证人证明，周安元的工资标准是240元每日，但未能证明每月工作天数，可按每月工作22天（即每月休息日为8天）计算周安元的月工资，即周安元的月工资为5280元。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。周安元2016年2月入职，广鑫公司一直未与其签订书面劳动合同。依据上述规定，自2017年3月起视为广鑫公司已与周安元签订无固定期限劳动合同。且《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的“应当订立无固定期限劳动合同”是指该法第十四条第二款列举的三种情形：1．劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2．用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3．连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。周安元明显不符合上述三项情形。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。周安元要求广鑫公司支付因没有订立书面劳动合同的双倍工资，此主张并非因广鑫公司拖欠周安元劳动报酬产生，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。周安元2016年2月与广鑫公司建立劳动关系，2019年才就此申请劳动仲裁，明显不符合上述法律规定，故对周安元要求广鑫公司支付双倍工资的诉讼请求不予支持。

《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。周安元住院时间为2018年2月4日至2018年8月16日、2018年8月27日至2018年11月9日，2018年11月9日出院时医嘱建议3个月内避免负重与剧烈运动，故周安元出院后还可享受3个月的停工留薪期。至此，周安元停工留薪期共11个月25天。依据上述规定，停工留薪期一般不超过12个月，故可认定周安元停工留薪期为12个月，广鑫公司应当向周安元支付停工留薪期待遇63360元（5280元/×12个月）。

《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。且住院治疗需要护理属于生活常识，故对周安元要求广鑫公司负担住院期间护理费的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇拥护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一个，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。周安元未提供护理人员的收入情况证明所产生的护理费用，可按照2018年度湖南省统计部门公布的“居民服务、修理和其他服务业”的收入标准计算周安元住院期间的护理费。广鑫公司应向周安元支付护理费（1人）46465.42元（61227元÷365天×277天）。

《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资。据此，广鑫公司应向周安元支付一次性伤残就业补助金79200元（5280元/月×15个月）。

《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第三款规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为15个月的本人工资。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。周安元月工资为5280元，广鑫公司按月工资3546元缴纳工伤保险费，故应补偿周安元一次性伤残补助金22542元（1734元/月×13个月）和一次性工伤医疗补助金26010元（1734元/月×15个月）。

《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。广鑫公司未足额为周安元缴纳社会保险费，周安元依照《中华人民共和国合同法》第三十八条规定解除劳动合同，广鑫公司应当向周安元支付经济补偿金。周安元工作年限为3年，月工资为5280元，广鑫公司应支付周安元经济补偿金15840元（5280元/月×3个月）。

上述停工留薪期工资待遇、护理费、经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额部分依法由用人单位即广鑫公司负担，故对广鑫公司和周安元请求由畅达电力公司承担上述责任的诉讼请求不予支持。另，广鑫公司无需承担周安元住院治疗工伤的伙食补助费等应由工伤保险基金支付的其他工伤保险待遇。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、确认广鑫公司与周安元的劳动关系于2019年2月9日解除；二、广鑫公司于判决生效后七日内支付周安元停工留薪期待遇63360元、护理费46465.42元、一次性伤残就业补助金79200元、一次性伤残补助金22542元、一次性工伤医疗补助金26010元、经济补偿金15840元，共计253417.42元；三、驳回广鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回周安元的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由广鑫公司负担8元，由周安元负担2元。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

二审经审理查明：周安元于2016年2月入职广鑫公司后，广鑫公司未与周安元参加除工伤以外的其他社会保险；2、畅达电力公司与广鑫公司签订的《劳务派遣合作协议》第十三条约定：“如被派遣劳务人员通过仲裁或诉讼途径导致乙方承担责任的，甲方应给予乙方全额补偿。”

除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，本案各方当事人的争执焦点为：1、一审判决对周安元的工资及其工伤所产生的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇的认定是否正确与适当的问题；2、应否支持周安元的未签订书面劳动合同的双倍工资及劳动关系终止后的经济补偿金；3、一审判决对周安元住院期间护理费认定是否适当。现评析如下：

一、关于周安元工伤待遇差额问题。周安元经广鑫公司劳务派遣入职畅达电力公司，广鑫公司按月工资3546元参加职工工伤保险，三方当事人对此均无异议。但周安元认为月工资应为7200元，广鑫公司认为周安元的月工资为3546元，而一审判决按周安元日工资240元，每月按22天计算上班时间，故周安元的月工资为5280元。因此，周安元月工资的认定直接关系到其工伤待遇应否补差及补差多少的问题。本院认为，广鑫公司既未与周安元签订书面劳动合同约定周安元工资，又不能提供经周安元签名的工资发放表，而周安元在一审中提供了证人证言能证实周安元的日工资为240元，但周安元不能提供每月加班的证据，故一审法院按劳动者每月正常休息8天，认定周安元的月工资为5280元较为合理。故此，一审判决按周安元月工资差（即5280元-3546元）认定广鑫公司应补差其停工留薪期待遇63360元、一次性伤残就业补助金79200元、一次性伤残补助金22542元、一次性工伤医疗补助金26010元适当，二审对此予以维持。广鑫公司提出的应按3546元/月及周安元提出的应按7200元/月的工资核减或增加工伤待遇的理由均不能成立，二审予以驳回。

二、关于广鑫公司应否支付经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付相应经济补偿金。本案中，广鑫公司未为周安元缴纳养老等社会保险，故应根据周安元的工作年限（3年）按月工资标准支付经济补偿金15840元。周安元提出的未签订书面劳动合同应支付双倍工资问题。因劳动争议申请仲裁时效为一年，而周安元自2016年2月入职，至2019年才申请劳动仲裁主张双倍工资，故已超过诉讼时效。一审不予支持正确，二审予以维持。

三、关于护理费的认定问题。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工伤需护理的，由用人单位负责。护理费属于护理人员应得的收入，其标准可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。周安元因工伤构成七级伤残，住院及出院一段时间均需人护理，故用人单位应按上述司法解释规定的标准支付一定的护理费。广鑫公司认为支付护理费缺乏法律依据的理由不能成立，二审不予支持。

此外，畅达电力公司在本案一、二审中，均表示自愿与广鑫公司对周安元的损失承担连带赔偿责任，且广鑫公司与畅达电力公司签订的《劳务派遣合作协议》有明确约定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”的规定，畅达电力公司对周安元的损失与广鑫公司承担连带清偿责任。

综上所述，周安元、广鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5966、5987号民事判决第一项、第二项；

二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5966、5987号民事判决第三项、第四项；

三、由湖南畅达电力建设有限公司对湖南广鑫人力资源服务有限公司应支付给周安元的各项款项253417.42元负连带清偿责任；

四、驳回湖南广鑫人力资源服务有限公司、周安元的其他诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元（减半收取），由湖南广鑫人力资源服务有限公司负担8元，由周安元负担2元。二审案件受理费40元，由湖南广鑫人力资源服务有限公司负担20元，由周安元负担20元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐光辉

审判员　　陈运泉

审判员　　昌　丹

二〇二〇年七月十日

书记员　　高洁颖