某某、湖南广鑫人力资源服务有限公司等劳动争议民事再审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘09民再37号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1984年5月17日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：罗婉（***妻子），住湖南省娄底市娄星区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南广鑫人力资源服务有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区银城路50号。

法定代表人：向卫民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南盈达电力建设有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区长城乡卫星村陈家湾一栋。

法定代表人：成中平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘仁伟，湖南良图律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网湖南省电力有限公司安化县供电分公司，住所地湖南省安化县东坪镇沿河大道。

负责人：谭胜顺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓全元，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：夏真义，湖南资声律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人湖南广鑫人力资源服务有限公司（以下简称广鑫人力公司）、湖南盈达电力建设有限公司（以下简称盈达电力公司）、国网湖南省电力有限公司安化县供电分公司（以下简称安化供电公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）湘09民终1371号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2021年4月8日作出（2021）湘民申2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人***及其委托诉讼代理人罗婉，被申请人广鑫人力公司之委托诉讼代理人彭文科、郭艳平，盈达电力公司之委托诉讼代理人刘仁伟，安化供电公司之委托诉讼代理人邓全元、夏真义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求：一、撤销本院（2020）湘09民终1371号民事判决；二、依法改判广鑫人力公司、盈达电力公司、安化供电公司连带承担赔偿责任。具体请求事项及事实理由如下：一、停工留薪期护理期限应按17个月，每月7800元进行计算；二、伤残津贴差额及生活护理费，应按益阳市职工在岗职工月平均工资5623元为计算基准，并分别按85%和50%的标准计算补足相关差额共3309.15元/月，并由广鑫人力公司承担；三、伙食补助费15300元、住宿费30600元、交通费3000元、护理用品费10800元及上班工资差额5288元，均系工伤职工必要发生的费用，应予以支持；四、依照相关法律法规规定，***作为广鑫人力公司公司员工，广鑫人力公司仍负有义务为***继续缴纳工伤、医疗、养老等社会保险。

广鑫人力公司辩称，一、***主张的其停工留薪期护理期限应按17个月，每月7800元进行计算没有事实及法律依据，***在停工留薪期满12个月后，并未取得劳动鉴定委员会的批准，故其在本案中的停工留薪期认定为12个月是合法适当的。***在一审起诉书中自认其每月的工资为4800元/月，与现在主张的7800元/月自相矛盾；二、伤残津贴差额和生活护理费差额问题，没有法律依据，不应由广鑫人力公司承担。原一审法院认定其日工资标准160元正确，但按每月30天进行计算无事实及法律依据。三、关于***主张的伙食补助费、住宿费、交通费以及护理用品费项目。法律规定其应向工伤保险基金处报销，广鑫人力公司没有义务承担该笔费用；四、关于缴纳养老、医疗保险的请求事宜。***要求广鑫人力公司为其办理养老、医疗保险，不属于劳动争议仲裁的受案范围，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

盈达电力公司辩称，同意广鑫人力公司的答辩意见。另盈达电力公司已陆续支付了44万元，其中生活伙食费49608元原一、二审认定为赠与属于认定错误。

安化供电公司辩称，我司不是本案适格主体，用工主体不是我司，不应对本案承担任何赔偿责任。

广鑫人力公司向一审法院起诉请求：一、无须向***支付伤残津贴和生活护理费的差额3309.15元每月，无须支付***2019年6月至12月伤残津贴和生活护理费差额23164.05元，无须支付***住院期间伙食补助15300元、住宿费30600元、交通费3000元、护理用品费10800元，无须支付***住院期间护理人员、停工留薪期工资差额134768元，无须支付***上班工资差额4631元；二、判令盈达电力公司承担连带责任。

盈达电力公司向一审法院起诉请求：一、确认***的月工资为3480元，并以此计算伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金。扣减广鑫人力公司和盈达电力公司已支付的款项后，由广鑫人力公司和盈达电力公司承担连带责任；二、广鑫人力公司和盈达电力公司无须支付***住宿费30600元、交通费3000元、护理用品费10800元、上班工资差额4631元；三、广鑫人力公司与盈达电力公司无须承担***的后续治疗费。

一审法院认定事实：2015年1月1日，广鑫人力公司与盈达电力公司签订《劳务派遣合作协议》，双方建立劳务派遣合作关系。双方约定：自2015年1月1日至2019年12月31日，广鑫人力公司根据盈达电力公司的需要，向盈达电力公司派遣劳务人员，广鑫人力公司与被派遣人员建立劳动关系，盈达电力公司与被派遣人员建立用工关系；广鑫人力公司委托盈达电力公司按月发放派遣人员工资，广鑫人力公司有权向盈达电力公司了解工资支付情况；盈达电力公司同意按照《工伤保险条例》的规定负担被派遣劳务人员应由用人单位所承担的费用，如被派遣劳务人员通过仲裁或诉讼途径导致广鑫人力公司承担责任的，盈达电力公司应全额补偿广鑫人力公司。2017年7月20日，安化供电公司作为发包人，将地点位于安化县的电网改造工程发包给盈达电力公司，约定由该公司施工建设该项目，双方于当日签订了《配网工程施工合同》。2017年9月，盈达电力公司项目施工队队长罗雄联系***到项目工地上班，***通过广鑫人力公司劳务派遣至盈达电力公司，广鑫人力公司以2846元每月为缴费基数为***缴纳了工伤保险。上岗前***未取得技工操作资质，盈达电力公司也未对***进行岗位培训。2017年12月17日，***在高空作业中发生安全事故，脊椎骨骨折。***受伤后，自2017年12月22日至2019年5月31日先后在安化县湘雅医院、株洲佳满康复医院住院治疗，共计17个月14天（2017年12月17日至18日在安化县人民医院住院治疗；2017年12月22日至2018年1月11日在湘雅医院住院治疗21日；2018年1月12日至2018年2月8日在湘雅医院住院27日；2018年9月5日至2018年9月11日在湘雅医院住院6日；2018年9月11日至2019年5月31日在佳满康复医院住院262日，实际住院共计317日）。***自2017年12月23日至2018年3月20日聘请护理人员护理87天，每日护理费240元。广鑫人力公司、***以及盈达电力公司均无法确定***每月出勤天数，也无法确定***的实际月工资和发生工伤事故前的月平均工资，且盈达电力公司并未按《劳务派遣合作协议》的约定，按月发放被派遣人员工资，而是根据职工申请支出部分工资，剩余工资年终支付。***受伤前领取工资2100元，受伤后领取13900元，共计领取工资16000元。2018年2月1日，***所受伤害被认定为工伤。2019年5月12日，经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，***构成伤残二级、大部分护理依赖、安装配置辅助器具。工伤保险基金已支付***伙食补助2620元、一次性伤残补助金71150元、劳动能力鉴定费200元。自2019年6月起，***每月领取伤残津贴2419.1元、生活护理费1862.8元。之后，***向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决***与广鑫人力公司保留劳动关系；自2019年6月起，广鑫人力公司和盈达电力公司按月补足***伤残津贴和生活护理费3309.15元；广鑫人力公司支付***2019年6月至12月的伤残津贴、生活护理费差额23164.05元，住院伙食补助15300元，住宿费30600元，住院期间的护理人员工资、停工留薪期工资差额134738元，一次性伤残补助金差额45275元，交通费3000元，护理用品费10800元，上班工资差额4631元；***的后续治疗费和医疗、养老保险由广鑫人力公司办理；盈达电力公司就前述广鑫人力公司所负义务承担连带责任。另，***治疗期间，广鑫人力公司向***支付停工留薪期工资和护理费等56000元；盈达电力公司支付***医疗费390391元、生活伙食费49608元，共计440000元。

一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第六十二条第二款规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗的伙食补助费，以及经医疗结构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。已参保的职工发生工伤的，其到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用以及住院治疗的伙食补助费由工伤保险基金支付。未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。***属于已参保职工，前述工伤医疗费用、住院治疗伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费以及食宿费用由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上半年度职工平均工资的50%、40%或者30%。故***的生活护理费应当由工伤保险基金按月支付，且不存在补差的问题。《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目中并无护理用品费。因此，在职工与用人单位、用工单位没有约定的情况下，工伤职工请求用人或者用工单位承担护理用品费用没有法律依据。据此，一审对广鑫人力公司、盈达电力公司请求判决无须向***支付住院期间生活护理费差额、后续治疗费、伙食补助费、住宿费、交通费、护理用品费的诉讼请求予以支持。《工伤保险条例》第三十五条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款以及第六十三条第一款规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补缴。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系。***构成伤残二级，其可保留与广鑫人力公司的劳动关系，其作为该公司职工应当依上述规定和广鑫人力公司共同缴纳养老、医疗保险，如广鑫人力公司未按时足额缴纳，其亦可申请由社会保险征收机构征缴。此外，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即劳动者因无法补缴社会保险已发生实际损失的，属于劳动争议审理范围。据此，广鑫人力公司为***办理医疗、养老保险不属于劳动争议仲裁受案范围。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当按月支付给劳动者本人。盈达电力公司以现金形式发放工资，并未按月发放，盈达电力公司与***对工资总额是按工作总天数计算得出的事实无异议，盈达电力公司主张***的工资总额为16000元，则该公司应当存有***的考勤记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。广鑫人力公司与盈达电力公司，均未提供***的考勤记录，广鑫人力公司在无法确定***的月出勤天数，且以盈达电力公司主张的***日工资160元计算出的月工资明显高于2846元的情况下，以2846元每月的基数为***购买工伤保险，且未充分证明以2846元为缴费基数的合法性。另，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。依据前述规定，已通过审核参保的用人单位仍有可能未足额缴纳工伤保险费。广鑫人力公司提出工伤保险参保基数已经过人社部门审核批准，据此可认定职工月工资标准的诉讼主张不能成立。根据***的入职时间、工资总额，足以判断***主张的“每月工作30天”符合客观事实。法院以160元每日，每月工作30天来计算***的工资标准，认定***的月工资为4800元，并认定广鑫人力公司已全额支付工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。***的治疗时间为17个月14天，该期限已超过上述规定的一般停工留薪期12个月的期限，且该17个月的治疗期限亦未经劳动能力委员会确认，故一审法院对广鑫人力公司主张***的停工留薪期不应超过12个月的意见予以采纳，结合***的伤情及治疗情况，一审法院确认其停工留薪期为12个月，其停工留薪期待遇为57600元（4800元×12个月）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***自2017年12月23日至2018年3月20日聘请护理人员87日，每日护理费240元，护理费用共计20880元。该费用依法应由广鑫人力公司承担。据此，***的停工留薪期待遇和停工留薪期护理费共计78480元，扣除广鑫人力公司已支付的56000元，广鑫人力公司应向***支付停工留薪期待遇和停工留薪期护理费共计22480元。《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第二项的规定，二级伤残的一次性伤残补助金为25个月本人工资，按月支付伤残津贴为本人工资的85%。据此，***的一次性伤残补助金应为120000元（4800元×25个月），扣除其已在工伤保险基金领取的71150元，其差额为48850元。***的伤残津贴每月应为4080元（4800元×85%），现工伤保险基金实际每月支付2419.1元，差额为1660.9元。此两项待遇差额是因广鑫人力公司在未确认***的月工资的情况下即以2846元为基数缴纳工伤保险所导致，故依据前述《湖南省实施办法》第三十七条第二款的规定，广鑫人力公司应补足***一次性伤残补助金差额48850元；补足2019年6月至12月已经产生的伤残津贴差额11626.3元（1660.9元×7个月）。在此之后，自2020年1月起，***的伤残津贴差额补足义务应由广鑫人力公司按月负担。安化供电公司并非***的用人或者用工单位，亦非《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇赔偿责任主体，***主张该公司对其工伤保险缴纳负有监督管理职责的理由不能成立，一审法院对***要求安化供电公司承担工伤赔偿的连带责任的意见不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第五十五条规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第四项规定，用工单位应当履行对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训义务。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。盈达电力公司接受广鑫人力公司的劳务派遣后，未对***进行上岗培训，在***未取得技工操作资质的情况下安排其高空作业，广鑫人力公司应当与盈达电力公司承担连带赔偿责任。***提出广鑫人力公司和盈达电力公司未与其签订劳动合同，应当支付二倍工资作为经济补偿，因该事项未经劳动争议仲裁，法院不作审理。盈达电力公司已支付给***的生活伙食费49608元，应视为盈达电力公司在工伤保险基金支付的住院伙食补助费之外给予***的额外补助，不应在支付款项中核减。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第三十三条，第三十四条，第三十五条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、保留广鑫人力公司与***的劳动关系；二、广鑫人力公司无须支付***后续治疗费、生活护理费差额、住院期间伙食补助费、住宿费、交通费、护理用品费、上班工资差额；三、广鑫人力公司于判决生效后十日内向***支付停工留薪期工资和停工留薪期护理费22480元、一次性伤残补助金差额48850元、2019年6月至12月的伤残津贴差额11626.3元，共计82956.3元；***自2020年1月起的伤残津贴每月差额1660.9元由广鑫人力公司按月支付；四、盈达电力公司对上述给付内容承担连带责任；五、驳回广鑫人力公司的其他诉讼请求;六、驳回盈达电力公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广鑫人力公司负担2元，盈达电力公司负担2元，***负担1元。

广鑫人力公司上诉请求：维持一审判决第二、四项，撤销一审判决第三、五项，并改判广鑫人力公司无需再向***支付停工留薪期工资和停工留薪期护理费22480元、一次性伤残补助金差额48850元，2019年6月至2019年12月伤残津贴差额11626.3元；无需自2020年1月起按月向***支付伤残津贴每月差额1660.9元。

盈达电力公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二、四、五、六项。二、将一审判决第三项改判为：1.确定***工资为3480元/月，并以此计算***停工留薪工资41760元（3480元/月×12个月）、护理费20880元，一次性伤残补助金补差15850元（3480元/月×25个月-71150元）、伤残津贴（3480元/月×85%＝2985元/月，2019年6月至12月伤残津贴补差2772.3元）。2.***自2020年1月起的伤残津贴每月差额538.9元由广鑫人力公司按月支付。3.盈达电力公司与广鑫人力公司已支付的56000元和49608元，从上述一、二项应付款项中扣减。

***上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判广鑫人力公司承担***如下工伤损失，由盈达电力公司、国网电力公司承担连带责任：1.停工留薪期工资81600元及停工留薪期护理费81600元，广鑫人力公司应承担的***已支付的护理人员工资32400元，扣除已支付的56000元，余139600元应支付。2.2019年6月至12月的伤残津贴差额及生活护理费差额23164元，自2020年1月起伤残津贴差额及生活护理费每月差额3309.15元由广鑫人力公司按月支付。3.住院期间伙食补助费15300元，住宿费30600元。4.一次性伤残补助金差额48850元。5.交通费3000元，护理用品费10800元。6.上班工资差额5288元。三、判令***的后续治疗费，缴纳医疗、养老保险费由广鑫人力公司依法办理。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，本案的争议焦点为：一、***的月工资如何认定；二、广鑫人力公司应当承担责任的范围如何确定；三、盈达电力公司已支付的49608元是否应当核减。

关于***的月工资标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，广鑫人力公司作为用人单位，盈达电力公司作为实际用工单位，均未能提供***的考勤记录。故原审法院根据***的入职时间、工资总额、单日工资及每月工作时间确定***的月工资为4800元并无不当，本院二审予以维持。广鑫人力公司、盈达电力公司上诉主张***的月工资分别为3520元、3480元，但未提供确实充分的证据予以证明，对其上诉主张，本院二审予以驳回。

关于广鑫人力公司应当承担责任的范围。***上诉主张广鑫人力公司、盈达电力公司应当支付停工留薪期工资及停工留薪期护理费、伤残津贴差额及生活护理费差额、住院伙食补助费、住宿费、一次性伤残补助金差额、交通费、护理用品费、上班工资差额、后续治疗费等。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条规定，已经参加工伤保险的职工发生工伤事故的，其治疗工伤所需费用及到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，辅助器具费、生活护理费均从工伤保险基金支付，***上诉请求广鑫人力公司、盈达电力公司承担生活护理费差额、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理用品费、上班工资差额及后续治疗费于法无据，原审法院认定广鑫人力公司、盈达电力公司无需支付***前述费用正确，本院二审予以维持。广鑫人力公司上诉主张无需支付***停工留薪期工资和停工留薪期护理费、一次性伤残补助金差额、按月支付的伤残津贴差额。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工享受的停工留薪工资及伤残补助金待遇均与职工工资直接相关，本院已经确认***月工资标准为4800元，广鑫人力公司应当依法按照本院确定的工资标准支付***停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额及按月支付的伤残津贴差额。原审法院认定广鑫人力公司应当支付***停工留薪期工资和停工留薪期护理费、一次性伤残补助金差额、月伤残津贴差额正确，本院二审予以维持。

关于盈达电力公司已支付的49608元是否应当核减的问题。***受广鑫人力公司派遣，在盈达电力公司工作，现因工伤造成二级伤残，生活完全依赖护理。原审法院认定盈达电力公司已支付给***的49608元，视为盈达电力公司在工伤保险基金支付的住院伙食补助费之外给予***的额外补助，不在支付款项中核减，并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，广鑫人力公司、盈达电力公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由广鑫人力公司、盈达电力公司、***各负担10元。

再审中，当事人均未向本院提交新的证据。

再审经审理查明，***在湘雅医院住院期间除由妻子罗婉陪同外，还同时聘请了两名护理人员进行护理，护理人员工资为240元每人每天，广鑫人力公司已支付的56000元中，护理费为32400元，其余23600元，为预付的停工留薪期工资等其他费用。2017年12月19日，***自安化县人民医院转入湘雅医院住院治疗，支付租车路费3500元。***住院及治疗期间，有购买纸尿裤和蛋白粉、核桃粉等消费行为，并提供了部分消费发票。再审查明的其他事实与原一审法院、本院二审查明的事实一致，本院再审予以确认。

本院再审认为，本案系劳动争议纠纷。2017年9月，广鑫人力公司职工***被派遣至盈达电力公司承包的安化供电公司的农村电网改造项目上班受伤，属于工伤并构成二级伤残、完全护理依赖，广鑫人力公司与***继续保留劳动关系，对一审、本院二审确认的上述基本法律事实，因各方均不持异议，本院再审予以确认。关于安化供电公司的责任承担问题及广鑫人力公司与盈达电力公司的连带责任问题，原一审法院、本院二审已进行了详细阐述，事实清楚，理由充分，本院再审予以认可，不再重复赘述。本案再审各方的争议焦点集中在***相关工伤待遇和相关费用的数额认定方面，具体为：一、***的月工资标准认定是否正确；二、***停工留薪期工资期间的认定是否正确；三、***伤残津贴的数额认定是否正确；四、***的护理费金额认定是否正确；五、***的住院伙食补助费、住宿费等费用认定是否正确；六、***关于养老保险及医疗保险交纳的诉请是否应予支持。

一、关于***的月工资标准认定是否正确的问题

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。《湖南省工资支付监督管理办法》第十二条规定，用人单位支付劳动者工资，应当编制工资支付表，并向劳动者本人提供工资支付清单。劳动者领取工资，应当办理签收手续。用人单位编制的工资支付表必须载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数、加班时间、应发的项目和金额、扣除的项目和金额等事项，并按规定保存。本案中，盈达电力公司与***对工资总额是按工作总天数计算得出的事实虽无异议，但因盈达电力公司未按月发放***的工资，也未能提交***的领取工资记录，故依法应当承担不利后果。盈达电力公司虽以***的工资总额为100天共16000元为由，按法定工作时间计算为每月2846元，但广鑫人力公司与盈达电力公司，均未提供***的考勤记录，也无法确定***的月出勤天数，且以盈达电力公司主张的***日工资为160元计算出的月工资也明显高于其主张的缴费工资2846元。***一审主张其工资标准为7800元每月，广鑫人力公司、盈达电力公司认为应按4800元每月作为其工资基数计算其停工留薪期工资和上班工资差额，再审申请书中请求按4800元每月作为其工资基数计算工资差额5288元，庭审中又要求按7800元每月作为工资计算依据，但未提交充分有效的证据予以证实其工资标准为每月7800元的主张。在双方均无法证实***本人工资标准的情况下，原一审法院、本院二审根据***的入职时间、工资总额，综合判断***主张的“每月工作30天”符合本案客观事实的已知条件，以160元每日，每月工作30天来推算***的月工资标准为4800元，该标准与湖南省统计局发布的2016年湖南城镇非私营单位就业人员全省月平均工资4853元（年平均工资58241元）基本相符，***在二审及再审申请请中也基本予以认可，故原一审法院、本院二审按4800元每月认定并无不当，本院再审予以维持。

二、关于***停工留薪期工资期间的认定是否正确的问题

停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期包括工伤医疗、康复治疗和恢复期的期限。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，***的治疗时间为17个月14天，该期限虽已超过上述规定的一般停工留薪期12个月的期限，但其伤情已经劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，属于经该委员会确认属伤情严重或者情况特殊可以适当延长的情形，原一审法院将属劳动能力鉴定委员会确认伤情的情形，理解为必经的行政审批程序，认为未经其审批就不予支持12个月以外的停工留薪期工资缺乏法律依据，也使劳动者的合法权益得不到维护，故本院依法予以纠正。***的停工留薪期期间为17个月14天，其要求计算17个月，符合法律规定，故其停工留薪期工资应依法计算为81600元（4800元/月×17月）元。因广鑫人力公司已向***预付23600元（已预付款项56000元-32400元护理费），故还应支付其停工留薪期工资差额58000元。

三、关于***伤残津贴的数额认定是否正确的问题

《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第二项规定，二级伤残的一次性伤残补助金为25个月本人工资，按月支付伤残津贴为本人工资的85%。同时《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，***为二级伤残，其一次性伤残补助金应为120000元（4800元×25个月），扣除其已在工伤保险基金领取的71150元，其差额为48850元。***的伤残津贴每月应为4080元（4800元×85%），现工伤保险基金实际每月支付2419.1元，月差额为1660.9元。此两项待遇差额是因广鑫人力公司在未确认***的月工资的情况下即以2846元为基数缴纳工伤保险所导致，故参照前述《湖南省实施办法》第三十七条第二款的规定，广鑫人力公司应补足***一次性伤残补助金差额48850元；补足2019年6月至12月已经产生的伤残津贴差额11626.3元（1660.9元×7个月）。在此之后，自2020年1月起，***的伤残津贴差额补足义务应由广鑫人力公司按月负担，其计发标准随益阳市人力资源和社会保障局发布的上年度全市在岗职工平均工资标准而调整，差额费用由广鑫人力公司承担，直到***办理退休时止。一、二审对上述数额认定正确，本院再审予以维持。***认为应按益阳市职工在岗职工月平均工资5623元的85%，即4779.55元计算的再审请求，不能成立，本院再审不予支持。

四、***的护理费金额认定是否正确的问题

《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。依照上述规定伤残职工的护理费用实际包含两个阶段，一是停工留薪期期间的生活护理；二是伤残职工定残后的长期生活护理。其中停工留薪期期间的生活护理又包括住院期间的护理和非住院期间的护理。本案中，***构成的是二级伤残、完全护理依赖，***自2017年12月23日至2018年3月20日聘请两名护理人员护理87天，每日每人护理费240元，合计41760元，广鑫人力公司虽已承担了其已支付的护理人员工资32400元，尚应支付差额9360元（41760元-32400元）。自2017年12月17日受伤后，***先后在安化县湘雅医院、株洲佳满康复医院住院治疗，共计17个月14天，即524天，除去87天，广鑫人力公司还应支付***停工留薪期内其余437天的护理费合计104880元（437天×240元／天）。因此，广鑫人力公司除已支付的***护理费外，还应支付***停工留薪期护理费114240元（9360元＋104880元）。***已参加工伤保险，故自2019年6月起***的日常护理费应由其依法向工伤机构申领。***先期预领的生活伙食费49608元，原一审法院、本院二审视为是盈达电力公司、广鑫人力公司赠与的补助费用认定，缺乏法律依据，也未获得两公司的认可，因***停工留薪期的护理人员工资已依法足额计算，故该费用应依法予以抵扣后，广鑫人力公司还应补付***停工留薪期护理费差额64632元（114240元-49608元）。盈达电力公司认为其垫付的生活伙食费49608元不是赠与而应抵扣的抗辩理由成立，本院再审予以采信。***住院期间已发生的医药费390391元，已由盈达电力公司垫付，不再另行向***支付。该医药费用由盈达电力公司另行向社保部门依法核报领取。

五、关于***的住院伙食补助费、住宿费等费用认定是否正确的问题

《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费》湘政办发（2011）42号规定：按照伙食费补助标准为每人每天10元发放，***已在工伤保险基金处依法领取了住院期间伙食费补助，两名护理人员已全额支付了护理工资，伙食费已包括在工资中，应由其自己负担。***妻子虽然陪同就医，但并未提交***需三人护理的有效证据，故***要求广鑫人力公司补付其伙食费15300元（30元/天×510天）的再审理由不能成立，本院再审不予支持。***受伤后由安化人民医院直接转院治疗，并未产生住宿费用，陪护人员已支付工资，亦不存在另付住宿费的问题，故***要求广鑫人力公司补付其住宿费30600元（60元/天×510天）的再审理由亦不能成立，本院再审不予支持。但***自安化人民医院转院至湘雅医院的租车费3500元及住院期间发生的尿不湿护理用品费（有部分发票），虽不属于基金目录支付的内容，租车费也无正式的发票（有个人开具收据），但均属于实际发生的必须费用，从保护劳动者的合法权益出发，依法应由广鑫人力公司承担。原一审法院、本院二审不予支持欠妥，本院再审予以纠正。***实际住院共计317天，按每天15元计算，本院再审酌情认定其护理用品费6555元（437天×15元/天）。租车费3500元，***再审请求认定3000元，本院再审依法予以支持。关于上班工资差额问题。***在广鑫人力公司、盈达电力公司二处上班，虽然根据法院推定其月工资为每月4800元，但各方均认可工资是按实际上班天数计发，国家法定工作日为21.75天/月，***上班100天，依法应发工资为22068.96元（4800元/月÷21.75天/月×100天）元，取整为22070元，已实发16780元，差额为5290元，故对其要求补足上班工资差额5288元的再审请求，本院再审予以支持。

六、***关于养老保险及医疗保险交纳的诉请是否应予支持

《工伤保险条例》第三十五条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款以及第六十三条第一款规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系。***构成伤残二级，其可保留与广鑫人力公司的劳动关系，其作为该公司职工应当依上述规定和广鑫人力公司共同缴纳养老、医疗保险，如广鑫人力公司未按时足额缴纳，其亦可申请由社会保险征收机构征缴。此外，原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》〔法释（2010）12号〕第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即劳动者因无法补缴社会保险已发生实际损失的，属于劳动争议审理范围。据此，广鑫人力公司为***办理医疗、养老保险不属于本案处理范畴，本院依法不予审理。

综上所述，***的再审理由部分成立，原审判决认定事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》〔法释（2010）12号〕第一条《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，参照《湖南省＜实施工伤保险条例＞办法》第二十三条、第二十四条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通住宿费》湘政办发（2011）42号等规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初399、400号民事判决第一项；

二、撤销本院（2020）湘09民终1371号民事判决及湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初399、400号民事判决第二、三、四、五、六项；

三、湖南广鑫人力资源服务有限公司向***补付工伤待遇及其他费用如下：

1.停工留薪期工资差额58000元（4800元/月×17月-预付23600元）；

2.一次性伤残补助金差额48850元（4800元/月×25个月-已在工伤保险基金领取的71150元）；

3.2019年6月至12月已经产生的伤残津贴差额11626.3元（1660.9元/月×7个月）；

4.停工留薪期护理费差额64632元（其中两人护理87天×2人×240元/天为41760元，一人护理437天×240元/天为104880元，合计146640元，扣除已支付的护理人员工资32400元和***先期预领的生活伙食费49608元）；

5.其他费用14843元（含转院租车费3000元、护理用品费6555元、上班工资差额为5288元）；

以上共计197951.3元，限湖南广鑫人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内付清；

四、***的伤残津贴差额1660.9元补足义务自2020年1月起由湖南广鑫人力资源服务有限公司按月负担，且该计发标准随益阳市人力资源和社会保障局发布的上年度全市在岗职工平均工资标准而调整，直到***办理退休时止（2020年1月起暂计算至2021年10月为36539.8元）；

五、湖南盈达电力建设有限公司对上三、四项义务承担连带支付责任；

六、驳回***的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南广鑫人力资源服务有限公司负担2元，湖南盈达电力建设有限公司负担2元，***负担1元。二审案件受理费30元，由湖南广鑫人力资源服务有限公司、湖南盈达电力建设有限公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄　和　平

审 判 员　卜　雪　梅

审 判 员　秦　有　庆

二〇二一年十一月三十日

法官助理　苏　　　妹

书 记 员　苏妹（兼）