河南省唐朝园林绿化工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1002民初3434号

原告：河南省唐朝园林绿化工程有限公司，住所地：河南省信阳市潢川经济开发区。

法定代表人：朱桦，执行董事。

委托诉讼代理人：陈雪茹，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

被告：***，男，1969年9月30日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。

被告：***，男，1992年2月15日出生，汉族，住河南省浚县。

委托诉讼代理人：王美菊，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。

原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人陈雪茹、被告***、被告***的委托诉讼代理人王美菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告代为垫付的工程款117127.84元；2、判令二被告赔偿被告不及时付款给原告造成的损失5657元；（诉讼费3400元、强制执行费2276元）；3、判令二被告以122803.84元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，支付自2020年6月2日起至实际清偿完毕之日止的资金占用利息。事实与理由：被告***、***系父子关系，二人共同借用原告资质投标河南省移动公司许昌分公司（简称：移动公司许昌分公司）的绿化服务项目，中标后二被告以原告名义与移动公司许昌分公司签订《中国移动通信集团有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同》，约定项目服务内容为花卉租摆以及绿化服务事项，项目地点是位于许昌市魏都区魏文路与八一路中国移动通信有限公司许昌分公司内。涉案项目已施工完毕，总工程款为317728.05元，移动公司分别于2017.12.26、2018.2.12日将上述工程款全部支付到原告账户。移动公司付款后，原告将工程款直接转给了二被告，共230000元，扣除原告替二被告代缴涉案项目税费、管理费，仅剩37872.16元工程款未支付。但是二被告在原告不知情的情况下，以原告名义又将涉案工程转包给了案外人刘丽娅，而且在其收到工程款之后却不履行其对刘丽娅的付款义务，最终导致刘丽娅起诉原告，原告作为名义上转包人最终承担了付款责任，法院判决原告向案外人刘丽娅支付工程款以及相应利息。经过执行和解，原告最终负担工程款155000元，诉讼费3400元、执行2276元，原告垫付的工程款已经远超出了涉案项目剩余工程37872.16元。案外人刘丽娅的上述债务均是因为二被告挂靠原告名下承包工程所产生的，原告已经将涉案项目的工程款转给了二被告，二被告理应及时将工程款支付给案外人刘丽娅，但是二被告却一直不向刘丽娅支付工程款，导致案外人刘丽娅起诉，最终原告承担了超额垫付工程款的责任，二被告一直占有工程款不返还给原告，原告有权要求二被告返还原告多垫付的工程款。现原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告***辩称：原告对我的起诉没有事实理由，当时我在接收工程时与原告原法定代表人唐军有所交集，目前原告的法定代表人起诉我占用工程款根本没有证据，我对原告及原告法定代表人朱桦均不熟悉，以前原告的员工王雪、李游、高晨我们之间有过联系，这个事情在2016年中国移动通讯集团河南移动公司许昌分公司的园林绿化项目，由中间人王登介绍。原告所诉不实。

被告***辩称：***不是本案适格被告，虽然***和***系父子关系，但与刘丽娅签订《协议书》时***是代表原告签订的，而且1.5万元的履约保证金收据盖有原告的公章，是履行职务行为，且魏都区人民法院（2018）豫1002民初5415号民事判决书确认、查明的事实也是***是职务行为，判决***不承担还款责任，所以原告起诉***返还工程款及损失无事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告对***的起诉。

原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司举证：第一组证据，二被告身份信息一份，证明二被告的身份信息。第二组证据：1、中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同复印件一份；2、原告唐朝公司与移动集团、***之间的转款交易明细清单一份。证明目的：1、***以原告名义签订合同，***负责投标洽谈、工程款对接，二人共同负责涉案工程的具体施工，二被告系共同借用原告名义承接工程，原被告之间形成了事实上的工程资质借用合同关系。原告仅提供资质，收取管理费用，被告独立核算，独立施工，施工过程中因被告引起的一切付款义务事实上也应被告承担。2、涉案工程已施工完毕，经过结算甲方分别于2017年12月26日、2018年2月12日两次将317728.05元总价款支付到原告账户。款项到账后，原告均是第一时间转给被告***，总转款230000元。第三组证据：1、原告开具的涉案工程增值税专用发票凭证复印件五张；2、涉案工程的税费、管理费明细统计表一张。证明目的：1、涉案工程支付工程款，需要依据国家规定以及移动公司的要求缴纳税费，总共税费46678.61元，移动公司拨付的价款是包含税款，该笔税款理应从移动公司拨付的价款中直接予以扣除。2、根据原被告约定以及行业习惯，被告借用原告资质，需要拨付全部款项的1%收取管理费，即3177.28元。3、涉案工程拨付的款项扣除税款46678.61元、管理费3177.28元，已支付给被告***的23万元，剩余37872.16元工程款。第四组证据：1、被告***与案外人刘丽娅签订的《协议书》一份；2、被告***给案外人刘丽娅支付的工程款交易明细一份；3、原告与案外人刘丽娅纠纷的判决书、执行和解协议书、收条、诉讼费票据一份。证明目的：1、涉案工程***个人与案外人签订协议将涉案工程转包，***给案外人支付工程款，更加说明其二人是共同借用原告公司资质承包工程。2、被告以原告公司名义中标涉案工程后，在原告不知情的情况下，将工程全部转包给案外人，但是被告却拖欠案外人工程款，最终导致原告代被告承担了付款责任，最终承担了160676元。3、原告垫付的上述工程款数额远远超出了剩余37872.16元的工程款，涉案工程多付122803.84元款项。该笔债务理应由工程实际负责人被告支付，被告理应向原告返还上述款项。

被告***质证：第一组证据，对二被告身份信息无异议。第二组证据：1、中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同一份，该合同系复印件，只能证明***是代表原告履行职务行为。2、原告唐朝公司与移动集团、***之间的转款交易明细清单一份，该交易明细与***无关。第三组证据，均是复印件，***不知情，与***无关。其中增值税发票没有盖章，真实性有异议，涉案工程税费、管理费统计表没有公章，真实性有异议。第四组证据：1、被告***与案外人刘丽娅签订的《协议书》一份不是原件，真实性有异议；2、被告***给案外人刘丽娅支付的工程款交易明细一份，与***无关；3、原告与案外人刘丽娅纠纷的判决书真实性无异议，但恰能证明***是原告的员工，系履行职务的行为，判决***不承担工程款支付责任；执行和解协议书是原告与刘丽娅签订的，与***无关且系复印件；收条真实性无异议但与***无关；诉讼费票据真实性无异议，与***无关。

被告***质证：第一组证据，对二被告身份信息认可。

第二组证据：1、中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同不是原件，不能证明与我有关；2、原告唐朝公司与移动集团、***之间的转款交易明细清单我认可，但是转给我的不是工程款。第三组证据：1、原告开具的涉案工程增值税专用发票凭证五张，系复印件且没有盖章；2、涉案工程的税费、管理费明细统计表一张，我不认可，没有我的签字，是单方形成的。第四组证据：1、被告***与案外人刘丽娅签订的《协议书》一份，协议书上的签字不是***的，真实性有异议；2、被告***给案外人刘丽娅支付的工程款交易明细一份，无异议，属实；3、原告与案外人刘丽娅纠纷的判决书无异议；执行和解协议书是原告和刘丽娅之间的，和我没有关系；收条无异议；诉讼费票据无异议。

被告***出示证据：（2018）豫1002民初5415号民事判决书一份，证明***在整个工程中是履行职务行为，不承担还款责任。

原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司质证：真实性无异议，证明目的有异议，该判决主要解决的是原告作为名义合同相对人，与刘丽娅之间的合同关系，但是***与原告之间的债务关系，在该案中并未调查和审理，需要在本案中进行审理。

被告***质证：无异议。

被告***无证据出示。

本院认为，原告出示的二被告身份信息，中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同，原告与中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司、***之间的转款交易明细清单，原告开具的涉案工程增值税专用发票凭证五张，被告***与案外人刘丽娅签订的《协议书》，被告***给案外人刘丽娅支付的工程款交易明细，原告与案外人刘丽娅纠纷的判决书、执行和解协议书、收条、诉讼费票据以及被告***出示的（2018）豫1002民初5415号民事判决书，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。原告提供的其他证据，系原告自己制作，被告有异议，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：***和***是父子关系，二人共同借用原告资质投标中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司的绿化服务项目，中标后二被告以原告名义与中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司签订了《中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同》，约定项目内容为花卉租摆以及绿化服务事项；河南省唐朝园林绿化工程有限公司每月应当向中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司开具本合同费用的增值税专用发票，其中摆租金额按照17%的税率开具增值税专用发票，维护金额按照11%的税率开具增值税专用发票。后被告***持该合同，与刘丽娅签订《协议书》，该《协议书》约定：“河南省唐朝园林绿化工程有限公司中标河南省移动公司许昌分公司的绿化服务项目，该项目绿化服务维护款（含增值税）共22万元。现本公司将该项目交由刘丽娅，由其负责提供花卉园林维护劳务，施工期间需要严格听从河南省移动公司许昌分公司的具体安排，同时为了保证该项目维护工程的质量要求需要提供履约保证金1.5万元。唐朝园林外维部：***施工负责人：刘丽娅。”后刘丽娅依约向河南省唐朝园林绿化工程有限公司交付了1.5万元保证金。刘丽娅依约完成了合同约定的绿化项目，收到了8万元合同款，下欠14万元合同款及1.5万元履约保证金未收到，遂向法院起诉。本院作出了（2018）豫1002民初5415号民事判决书。原告为履行该判决义务，于2020年6月2日与刘丽娅达成执行和解协议，当日给付刘丽娅100000元，交纳执行费2276元。2020年6月30日，原告给付刘丽娅58400元（含案件受理费3400元），（2018）豫1002民初5415号民事判决书履行完毕。

另查明，涉案项目总工程款为317728.05元，中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司分别于2017年12月26日、2018年2月12日将上述工程款全部支付到原告账户。原告将工程款直接转给了***共计230000元，扣除原告替二被告代缴涉案增值税37248.83元，剩余50479.22元工程款未支付。原告履行本院（2018）豫1002民初5415号民事判决书义务，给付刘丽娅155000元，扣除50479.22元，实际垫付110196.78元。

本院认为：被告***、***以河南省唐朝园林绿化工程有限公司的名义与中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司签订了《中国移动通信集团河南有限公司许昌分公司与河南省唐朝园林绿化工程有限公司关于【2017年绿化服务】采购框架合同》，又以河南省唐朝园林绿化工程有限公司名义与刘丽娅签订了分包绿化服务项目的《协议书》。被告***、***作为上述合同的实际权利义务人，因其违约行为致使原告承担民事责任，应当赔偿河南省唐朝园林绿化工程有限公司的损失。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第四、七项规定，判决如下：

被告***、***于本判决生效后十日内给付原告河南省唐朝园林绿化工程有限公司110196.78元及利息（利息自2020年6月30日起至付清110196.78元止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2757元，减半收取1379元，由被告***、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。

审判员　　海明才

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　韩亚茹