某某与如皋市石庄镇人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0682民初1245号

原告：***，男，1975年3月6日生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：冒宇，江苏敏政律师事务所律师，特别授权。

被告：如皋市石庄镇人民政府，住所地：如皋市石庄镇西板桥北路。

法定代表人：陈飞。

委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师，特别授权。

第三人：南通市盛鼎建设工程有限公司，住所地：南通市崇川区城山路**。

法定代表人：陈文建。

诉讼代表人：南通市盛鼎建设工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：吴金洋，北京大成（南通）律师事务所律师，特别授权。

原告***与被告如皋市石庄镇人民政府（以下简称石庄镇政府），第三人南通市盛鼎建设工程有限公司（以下简称盛鼎公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的特别授权委托诉讼代理人冒宇与被告石庄镇政府的委托诉讼代理人钱秀山，第三人被告盛鼎公司的委托诉讼代理人吴金洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款320416元，并以上述款项为基数按贷款市场报价利率支付至实际给付之日止的利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年3月10日，被告石庄镇政府与第三人盛鼎公司签订了建设工程施工合同一份，合同约定被告将如皋市石庄镇千亩设施农业项目——园区、防渗渠工程发包给第三人盛鼎公司施工。2012年5月6日，双方又对建设方案、结算方式等内容重新约定，签订了补充协议。2012年3月17日，第三人盛鼎公司将如皋市石庄镇千亩设施农业项目——园区、防渗渠工程承包给原告施工。承包协议签订后，原告立即组织人员进入现场施工并按约完成了协议约定的施工内容。2012年7月26日，原告施工的工程通过了竣工验收。2016年1月21日，经审计确认案涉工程总造价为960416元。然而，第三人却一直未能按照约定向原告支付工程款，虽经原告多次催要，但至今仍有320416元的工程款未能给付原告。此后，第三人依法被贵院裁定破产。原告认为原告作为实际施工人，已经按约完成了施工并经验收合格，原告有权取得工程款。被告石庄镇政府应在欠付第三人盛鼎公司工程价款范围内对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。

被告石庄镇政府辩称，1、被告系与第三人签订建设工程施工合同，第三人与原告之间存在何种关系，被告并不知情。本工程相应的已付款和发票开具主体也均是第三人公司，但是从原告所提交的案件证据和其诉请来看，不能排除原告和第三人之间存在挂靠或者转包的行为。并非原告所称的内部承包。如原告存在挂靠行为，则其无权依照司法解释的规定以实际施工人的身份向被告主张给付工程款。2、本案中被告与第三人未能结算付款的责任并非在于被告，第三人被如皋市人民法院受理破产，南通市人民法院向被告送达了禁止付款的法律文书，导致案涉工程的工程款未能进行最终的结算给付。3、本案中第三人至今仅开具64万元发票给被告，其余发票尚未开具。4、第三人与被告之间的施工合同并不当然适用于原告主张工程款。从合同约定的工期来看，该工程2012年7月26日竣工，已经严重违反合同规定，根据合同13.1规定，应当扣除工期保证金，且每拖延一天，扣中标价的2%。因此，对于审计结果告知函确认的960416元，还应当扣除第三人逾期违约等金额，方能确定最终本案的实际工程款。原告直接以告知函主张金额，没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人盛鼎公司述称，本案第三人已于2017年1月17日由如皋法院受理破产，案涉工程款系破产财产，应由管理人予以接收。原告涉及到的与第三人之间的款项纠纷，应申报债权处理。

原被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，对于双方没有争议的证据，本院予以认定并在卷备查，对于双方有争议的证据及本案事实，本院认定如下：

2012年3月10日，石庄镇政府（发包人）与盛鼎公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定石庄镇政府将如皋市石庄镇千亩设施农业项目-园区道路、防渗渠工程发包给盛鼎公司，开工日期2012年3月12日（实际开工日期按监理工程师指令），竣工日期2012年4月25日，合同工期总日历天45天。合同暂定价款949005元，工程竣工时按时结算。竣工验收并交付使用后一个月内付合同价30%，交付使用满一年付至工程审计结算价的60%，第二次付款后满一年付至审计结算价的90%，余款在第三次付款后一年内付清。承包人支付工程款时，同时向业主提供正式发票。合同还约定了其他事项。

2012年3月17日，***（乙方）与盛鼎公司（甲方）签订项目内部承包协议，约定甲方将中标的如皋市石庄镇千亩设施农业项目-园区道路、防渗渠工程承包给乙方施工。甲方提供合法的营业执照、资质证书等相关证书资料及单项授权委托。甲方委派周兵对该项目合同履行及项目工程工期质量、安全、文明施工进行全过程监督检查。乙方负责协调业主、监理、质检、安检等各方面的关系，并提供相关资料文件，供施工及结算审核时使用。乙方守法经营，依法纳税，自负盈亏对本项目负责，承担工程施工过程中的安全、质量、文明施工及工程审计的一切责任。乙方一次性缴纳甲方管理费28500元。业主支付的项目工程款必须全额汇入甲方基本账户，甲方须在资金到账三日内足额支付给乙方。甲方人员去施工现场进行检查、监督等工作产生的所有费用由乙方承担，同时甲方出场人员的配合费需乙方另行支付（以每人每天300元计算）。

以上合同签订后，***进场施工。

2012年5月16日，石庄镇政府与盛鼎公司签订补充协议，对原建设方案作部分调整，并对结算方式、付款方式及时间等进行约定。

2012年7月26日，如皋市石庄镇千亩高效农业园区基础设施工程取得单位工程竣工验收证明书。

2016年1月21日，如皋市固定资产投资审核中心作出皋审中函【2016】035号关于如皋市石庄镇千亩高效设施农业园区基础设施A标工程结算审核结果的告知函，经审计核定工程结算价为960416元。

2017年1月17日，本院裁定受理对恒源公司破产清算的申请。

2021年1月21日，***诉至本院，要求判如所请。

审理中，原告明确其向石庄镇政府主张权利依据为以实际施工人身份要求发包人给付工程款。

关于原告***与第三人盛鼎公司的关系，原告***陈述，案涉工程是由盛鼎公司与石庄镇政府签订的施工合同，后续盛鼎公司又与原告签订了内部承包协议，将工程承包给原告施工。***是实际施工人，案涉的石庄镇千亩设施农业项目、园区、防渗渠工程，实际上的工程施工管理、投入为***完成。***与盛鼎公司之间没有劳动合同，也没有缴纳社保，但从事该工程的时候，是以盛鼎公司员工的身份。***参与案涉工程洽谈。

盛鼎公司陈述，1、***是挂靠第三人公司进行施工。2、***参与整个工程的接洽。3、周兵的工资是由盛鼎公司发放。管理费是否缴纳不清楚。4、本案工程款应当为破产财产，应当由盛鼎公司主张。

本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第26条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第二十四条中的实际施工人仅指转包、违法分包中的实际施工人，并不包括挂靠情形下的实际施工人，挂靠人不能依据《建设工程司法解释（一）》第26条起诉发包人。转包是合同权利义务的概括转让，挂靠实质上属于借名经营，两者并不完全相同。转包与挂靠关系主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与。判断转包与挂靠一般从招投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等方面进行综合考量。

本案中，第一，***非盛鼎公司工作人员，***参与案涉建设工程施工合同的磋商，在建设工程施工合同签订前参与磋商，是区别挂靠和转包的重要依据。第二、盛鼎公司明确表示***系借用其资质承接案涉工程。第三、***与盛鼎公司明确约定***需向盛鼎公司缴纳管理费。第四、案涉工程实际履行过程中，相应工程施工、管理均由***组织进行。第五、案涉项目内部承包协议明确约定，***需守法经营，依法纳税，自负盈亏对本项目负责，承担工程施工过程中的安全、质量、文明施工及工程审计的一切责任。以上事实可以认定原告***借用第三人盛鼎公司资质承接案涉工程，现有证据亦不能表明被告石庄镇政府在与***磋商时明知***借用盛鼎公司资质承接案涉工程，根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条之规定，挂靠人不得直接向发包人主张工程款，现***直接向被告石庄镇政府主张案涉工程款，无法律依据。

据此，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费6110元，减半收取3055元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费6110元。

审判员　　李来忠

二〇二一年四月十五日

书记员　　王树春