某某与永州市开利人力资源有限公司、道县公安局劳动争议一审民事判决书

湖南省永州市***区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1103民初4199号 原告：***，男，1985年4月12日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：***，系湖南金州律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：永州市开利人力资源有限公司，住所地永州市经济开发区电子产业园内（长丰大道旁）****。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系湖南湘南律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被告：道县公安局，住所，住所地湖南省道县道州北路湘源大道div> 法定代表人：***，系公安局局长。 委托诉讼代理人：**，系湖***律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：**，男，1981年11月26日出生，瑶族，住湖南省道县，代理权限为一般授权。 原告***诉被告永州市开利人力资源有限公司（以下简称开利公司）、道县公安局劳动争议一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***，被告开利公司的委托诉讼代理人***、道县公安局的委托诉讼代理人**和**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告一、被告二向原告支付2020年4月份工资差额1563元；2、请求判决二被告共同向原告支付赔偿金58300元；3、请求判决二被告共同向原告支付2010年10月至2020年4月期间的加班费149499元；4、请求判决二被告共同向原告支付2010年10月至2020年4月期间未休年假工资20130元。合计：229492元。 事实与理由：原告于2010年10月开始在被告二从事辅警工作，实行三班一轮转的工作模式，在职期间原告尽职尽责，被告二未与原告签订书面劳动合同，仅为原告购买了社会养老保险，原告自入职至今被告二未给其休过年假也未支付未休年休假工资。因原告工作强度大，经常需要加班，工作时间已经超过法定工作时间但被告既未安排补休也未支付相应加班费用。后于2017年5月1日被告一与原告签订了书面劳动合同，但原告仍在原工作场所、工作岗位工作，被告二或被告一均未给予原告任何经济补偿或赔偿。现被告二无故将原告退回，被告一于2020年5月12日向原告发出解除通知。因被告违法解除与原告的劳动合同关系、未支付相应加班费用、未支付年休假工资等行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》，故原告于2020年6月8日向永州市劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，该仲裁委于2020年8月20日作出裁决，现原告对该裁决不服，特向贵院提起诉讼，***判如所请。 被告开利公司辩称：1、答辩人解除与申请人的劳动合同，有事实和法律依据。由于原告故意旷工的行为，已经违反了《劳动合同书》第五条第一项第二点的规定，答辩人有权解除与原告之间的劳动合同；根据《劳动合同书》第五条第六项的约定，原告在被用工单位退回后，应当在“被退还之日起三个工作日内到甲方报到考勤”否则“视为自动离职”，答辩人亦有权解除与原告至今的劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，答辩人解除与原告之间的劳动合同不需向原告支付经济赔偿金；2、关于原告在诉讼请求中提出的第三项、第四项请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对原告请求的加班费、年休假工资等请求，应由原告承担举证责任；3、关于第一项诉讼请求，由于原告已于2020年4月22日被退回到答辩人单位，而原告没有按照《劳动合同书》第五条第六项的约定在“被退还之日起三个工作日内到甲方报到考勤”，因此不能享受2020年4月份的全月工资待遇。 被告道县公安局辩称：1、其请求支付2020年4月份工资差额1563元应予驳回，原告***于2020年4月2日、9日上午未参加日常训练，9日、15日下午被督察查实没有参加摩托车巡逻，10日至13日请事假四天，16日上午因旷工未按规定交接班，3日、21日无故旷工各一天，总扣分为1200分，因此，原告的当月工资为1400元，请请求支付工资差额1563元没有事实依据，应予以驳回；2、请求支付赔偿金58300元应予驳回，被告道县公安局依据《上岗协议》第十六章第三款的规定将原告退回用人单位的行为属于劳动者（原告）违反劳动纪律而解除劳动合同，并非原告所称“违法解除劳动关系”；3、请求支付2010年10月至2020年4月期间的加班费149499元应予驳回，被告公安局的上班时间为6.20时，休息时间为17.40时，每天没有上足8小时的班，原告根本没有加班的事实存在；4、请求支付2010年10月至2020年4月期间的年休假工资20130元应予以驳回，原告没有向被告公安局申请年休假，其2020年上班时间并没有按照全年计算过半休假，其休息时间按照“三班一轮转”的工作模式已全部修完；综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年10月，原告进入被告道县公安局从事巡特警辅警工作，被告道县公安局没有与原告签订书面劳动合同，但为原告购买了养老保险。2017年5月1日，被告开利公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《劳动合同书》，合同第一条约定，甲乙双方签订本合同确立劳动关系。乙方知道并认可甲方与永州市道县公安局（以下称用工单位）签订的《劳务派遣协议》，乙方同意本合同生效后由甲方将乙方派遣至用工单位从事警务辅助工作，工作地点为道县。本合同期限从2017年5月1日起至2019年4月30日止（初次签订劳动合同的，前2个月为试用期）。合同第二条约定：1、乙方在用工单位的工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、工作职责、违约责任等，由乙方与用工单位约定（具体见《上岗协议》）。甲方及用工单位可根据工作需要调整乙方的工作岗位和安排临时性工作，同时甲方有权将乙方改派到其他用工单位从事相同工作或其他岗位工作，乙方应服从甲方及用工单位调整和安排，乙方工作岗位调整后享受新岗位待遇……3、乙方在合同期间内依法依约定应取得的一切待遇由乙方所服务的用工单位提供。乙方提供正常劳动，取得岗位劳动报酬为特殊勤务辅警基本工资1800元/月+绩效工资600元/月+固定加班工资200元/月。聘用人员享受国家规定的社会保险待遇。合同第四条约定：乙方应遵守国家的法律、法规，遵守甲方和用工单位的各项规章制度，遵守劳动纪律，服从甲方和用工单位的管理及工作安排，保质保量完成工作任务。合同第五条约定：1、乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除合同：⑴试用期间被证明不符合录用条件的；⑵严重违反甲方及用工单位规章制度（包括但不限于以下情形：年度考评期内违反劳动纪律和规章制度累计达5次以上；擅离工作岗位，年度考核期内连续旷工超过2天（含2天），累计旷工超过3天（含3天）；不服从工作分配、调动，消极怠工，无理取闹；参与聚众违法上访，经教育无悔改）的……4、乙方解除劳动合同应提前三十天以书面形式通知甲方和用工单位（试用期内应提前三天以书面形式通知）……6、合同期内，乙方被用工单位退回到甲方，乙方应从被退回之日起三个工作日内到甲方报到考勤，双方根据法定及约定情形规定，办理解除劳动合同手续或协商变更劳动合同，乙方逾期，视为自动离职；合同到期自然终止的，乙方应从终止之日起五个工作日内到甲方办理有关手续，逾期责任自负。7、甲、乙双方解除或终止劳动合同关系时，符合《劳动合同法》规定情形的，甲方向乙方支付经济补偿金。合同第七条约定：4、乙方连续旷工三天（含三天），按自动离职处理……6、双方因终止、解除劳动合同发生争议，协商不成的，可向永州市劳动仲裁部门申请仲裁……8、本合同自双方签字盖章后生效。乙方与用工单位约定的《上岗协议》作为合同的附件，具有同等法律效力。同日，原告***（乙方）与被告道县公安局（甲方）签订了一份《上岗协议》，协议第一条：本协议期限从2017年5月1日起到2019年4月30日止。协议第四条：甲方在协议期内可根据工作需要及乙方的业务能力、工作表现安排乙方的工作内容，调整乙方的工作岗位。协议第五条：乙方同意甲方对其工作的安排，从事警务辅助岗位工作。协议第六条：由于甲方单位工作性质的特殊性，甲方可以根据乙方工作岗位特点依法实行不定时工作制。协议第九条：乙方的基本岗位劳务报酬为特殊勤务辅警基本工资1800元/月+绩效工资700元/月+固定加班工资200元/月；一般勤务辅警、文职辅警基本工资1800元/月+绩效工资400元/月+固定加班工资200元/月。聘用人员享受国家规定的社会保险待遇。员工岗位劳务报酬等由乙方所属单位负责支付，所需费用由甲方承担。协议第十六条：“乙方有下列情形之一的，甲方有权退回乙方所属单位，并同意解除与乙方所属单位的劳动合同……3、组织纪律差，一年内迟到早退累计5次（含）以上者；或无故旷工3天（含）以上者；4、年度考核中，综合评比不合格者；4、年度考核中，综合评比不合格者；5、不服从工作安排，不服从管理的；6、工作责任心差，有章不循，违章操作，发生较大差错事故，或给单位造成较大经济损失者……”合同签订后，原告在被告道县公安局仍然从事巡特警辅警工作。2019年5月1日，原告（乙方）与被告开利公司（甲方）再次签订《劳动合同书》，合同内容与之前一致，合同期限为2019年5月1日至2021年4月30日。同日，原告***（乙方）与被告道县公安局（甲方）再次签订了《上岗协议》，协议内容与之前一致，协议期限从2019年5月1日起到2021年4月30日止。 另查明，被告道县公安局在县城城区成立了三个快警平台，根据城区的治安状况、重点部位场所、案发情况等因素，将城区划分三网格，每个快警平台负责一个网格的巡逻防控、110接处警等工作。原告和其他巡特警大队队员在快警平台实行“三班一轮转”的工作模式，上一天班、休两天（包括备勤日）。上班那天的实际工作时间为10小时左右，其余为就餐和休息时间。2020年4月开始，快警平台备勤日人员参加每周一次的体能训练，时间为上午两小时，当日参加岗亭值守或摩托车巡逻的人员，下午、晚上开展摩托车巡逻或岗亭值守，其余人员在家备勤待命，工作模式不变。原告在2020年4月2日上午未参加日常训练；4月3日、9日、15日和21日上午未参加体能训练，下午未按照值班表参加当日平台的巡逻防控工作，被记旷工四天；2020年4月10日至13日，原告请事假四天；4月16日，原告白天一直未到岗，晚上23:02分才到打卡平台上班，被记旷工一天。2020年4月22日，被告道县公安局作出《关于辅警***工作表现的情况说明》，以原告违反《上岗协议》第十六条三款的规定(组织纪律差)为由，建议自当日起对原告解除上岗协议，退回被告开利公司。2020年4月28日通知了原告，并向被告开利公司发送《退回劳务派遣用工函》。2020年4月29日，被告开利公司向原告送达了《限时回岗上班通知》：“你与我公司签订劳动合同至2021年4月30日到期，合同期内被安排至道县公安局从事辅警工作。根据道县公安局2020年4月22日《关于辅警***工作表现的情况说明》文件，你被决定自2020年4月22日退回我公司。现通知你到公司报到，根据我们双方签订的《劳动合同书》的约定，你应在被退回我公司后的第二天起到我公司上班考勤，并由我公司另行外派至新的工作岗位工作。请你在接到本通知后第二日起到我公司上班考勤，并依约接受我公司另行外派工作。若你未能按照本通知要求履行义务，我公司将依照我国《劳动合同法》的相关规定依法解除与你的劳动合同关系。届时请你办理好与用工单位的劳务、工具交接手续，并于2020年5月6日之前到本公司（***区湘永路129号中亚家园六楼）所在地报到。”但被告没有按通知要求到被告开利公司报到上班。2020年5月19日，被告开利公司向原告送达了《解除劳动合同通知书》，表示原告因未能在规定时间内回被告开利公司上班考勤违反了《劳动合同书》的约定，通知双方签订的《劳动合同书》于本通知送达之日起予以解除，并通知原告于2020年5月20日之前到被告开利公司（***区湘永路129号6楼）所在地办理解除劳务合同有关手续。后双方因工资、赔偿金等争议，原告向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月20日，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字〔2020〕第92号裁决，裁决二被告向原告支付带薪年休假工资报酬3655.17元。 本院认为，本案系劳动争议。原告与被告开利公司签订的《劳动合同书》、与被告道县公安局签订的《上岗协议》合法有效，应当认定原告与被告开利公司具有劳动关系，被告道县公安局是用工单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。2020年4月份，因原告缺席巡特警大队日常训练及体能训练5次，被记旷工5天，被告道县公安局依据《上岗协议》第十六条，将原告退回被告开利公司，符合法律规定。原告被退回后，没有在3个工作日内到被告开利公司报到上班，根据《劳动合同书》第五条第六项的规定，应视为原告自动离职，被告开利公司由此解除与原告的劳动关系并无不当，符合法律规定。因此，原告请求判决二被告共同向原告支付赔偿金58300元的诉讼请求，本院不予支持。被告道县公安局对原告2020年4月份的实际工作情况进行绩效考核后核定的应发工资，符合法律规定。原告请求判决二被告向原告支付2020年4月份工资差额1563元的诉讼请求，本院不予支持。原告在巡特警大队快警平台实行“三班一轮转”的工作模式，工作日的实际工作时间为10小时左右，其余时间为就餐及休息时间，每周的实际工作时间，没有超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的44小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告就本案的加班事实的存在没有提供证据予以证实，也没有提供二被告掌握加班事实存在的证据，因此原告要求二被告共同支付2010年10月至2020年4月期间的加班费的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原告是被告开利公司的职工，被告开利公司应当保证原告享受年休假。由于被告开利公司没有提供证据证实原告同意不休年假或已休年假，以及不享受当年的年休假的情形，因此，被告开利公司应对原告两年内应休未休的年假天数按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬：2650元（原告离职前十二个月平均工资）/21.75天*5天*2*300%=3655元。至于原告要求被告道县公安局支付2017年前的年休假工资，因已超过诉讼时效，法律不予保护。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告永州市开利人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***年休假工资报酬3655元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月七日 法官助理**萱 书记员**