威海市铁通建筑工程有限公司与某某、威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民事判决书

(2017)鲁1083民初2842号

原告：威海市铁通建筑工程有限公司，住所地：威海市经区海滨南路26—1号402室。

法定代表人：盛军海，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东时中律师事务所律师。

被告：***，男，1939年6月21日出生，汉族，住乳山市城区。

委托诉讼代理人：***，山东金恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，女，1974年5月11日出生，汉族，住乳山市。

被告：威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司，住所地：乳山市政通路（乳山口镇）18号。

负责人：程延国，经理。

委托诉讼代理人：***，山东金恒律师事务所律师。

被告：威海经济技术开发区龙海置业有限公司，住址地：威海经技区海滨南路18号。

法定代表人：耿鹏飞，经理。

委托诉讼代理人：***，山东金恒律师事务所律师。

原告威海市铁通建筑工程有限公司（以下简称铁通公司）与被告***、威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司（以下简称龙海公司乳山分公司）、威海经济技术开发区龙海置业有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***、***，被告龙海公司乳山分公司及被告龙海公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一支付工程款4576900元，利息2717320.83元，及自2017年6月1日至实际还款日的利息；2、请求依法判令被告一返还保修费245355元，利息126818.69元，及自2017年6月1日至实际还款日的利息；3、请求判令被告二、三对以上债务承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2006年4月，被告一借用被告二的开发商资质开发建设乳山市乳山口镇河口村旧村改造1－5号住宅楼。2006年4月18日，原告与被告一签订建设工程施工合同（GF-1999－0201），被告一将开发建设项目中的2－4号住宅楼工程发包给原告建设施工，双方在合同中详细约定了工程标准、承包范围、质量标准及质量保修等其他内容。合同签订后，原告积极组织施工按时完工，并将合格工程交付给被告一。2008年1月6日，原告与被告一签订工程结算协议书一份，协议书中约定，原告该项工程结算金额为5994350元，扣除被告一拨材料费1172095元，被告一欠原告工程款4822255元，从中扣除保修费245355元，决算时被告应付工程款4576900元。因被告一无力支付工程款，双方约定以改造工程中的部分房屋抵顶被告一所欠原告的工程款4576900元。但时至今日，被告一并未按约定支付工程款，也未按约定将用于抵顶欠款的房屋交付并过户给原告；工程质量验收合格后保修期满时，被告一也未按时退还保修费，被告一的行为严重违反合同约定。被告一借用二被告的开发资质，应认定被告一和被告二、被告三之间为挂靠关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，被告一以挂靠形式从事民事活动，原告有权请求被告一和被告二、三依法承担民事责任，被告二、被告三应为共同诉讼人。再者，被告二为被告三的不具有独立法人资格的分公司，根据民法通则和公司法的相关规定被告二的民事责任应由被告三承担。综上，原告要求被告一支付工程款、返还保修费、赔偿损失，并要求被告二、被告三对被告一的债务承担连带责任，于法有据。为维护原告的合法权益，原告现诉至法院，请求依法审理。

三被告辩称，原告所诉与事实不符，被告不欠原告工程款，2008年1月6日双方签订结算协议，工程款为4822255元。被告以22套住宅楼抵顶工程款4576900元，余245355元作为工程质量保证金。原、被告已将22套房交接完毕，对于***由于工程质量问题造成损失我们将反诉。

本院经审理认定事实如下：2006年被告***借用被告龙海公司乳山分公司的资质开发建设乳山市乳山口镇河口村旧村改造工程。2006年4月18日原告铁通公司与被告***签订建设工程施工合同（GF-1999－0201），被告***将乳山市乳山口镇河口村旧村改造中的4栋住宅楼建设工程发包给原告。合同第三部分专用条款六、合同价款与支付24.约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：基础竣工付工程总造价的10%；二层竣工付至工程总造价的20%；五层主体竣工付至工程总造价的70%。余款发包方用在建工程（住宅楼）抵顶工程款，首层（××）850元∕㎡、顶层850元∕㎡，其它楼层950元∕㎡，住宅平方米抵顶价格中含草厦子及营业税。26.工程款支付约定：双方约定的工程款支付方式和时间：以专用条款第24条约定的付款方式执行。2008年1月6日被告***（甲方）与原告铁通公司（乙方）对上述工程施工结算达成协议，协议约定：一、工程决算3、结算金额5994350元，扣除甲方拨付材料款1172095元，甲方欠乙方工程款4822255元，从中扣除保修费245355元，待工程竣工验收后一年内付清；二、甲方以河口村乙方承建的住宅楼抵顶甲方欠乙方工程款。1、甲方抵顶给乙方住宅的占地应是国有出让地，并保证住宅开发过程中的各种手续齐全。甲方抵顶给乙方商品住宅平均价为建筑面积1850元/㎡，房屋确权时的费用按国家规定甲乙双方各付自己应缴的费用。2、甲方以下房产抵顶所欠工程款：（1）在5#楼全部二十户房产中，甲方已将西单元二层东的房产出卖给他人，该房产的建筑面积131㎡，除此之外，该楼剩余十九户房产甲方全部抵款给乙方，计建筑面积2191㎡。（2）甲方以4#楼西单元西侧住宅的一层、二层、四层三户房产抵顶工程款，建筑面积约283㎡。（3）甲方抵顶工程款的房产共计2474㎡，按建筑面积1850/㎡计算，共计款4576900元。（4）抵顶工程款的房产面积以房证为准，房款实行多退少补。

另查明，涉案工程于2008年10月30日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。原告方为抵顶工程款的22套住宅楼交纳了房屋维修基金。

本院认为，2006年4月18日原告铁通公司与被告***签订建设工程施工合同，该合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。根据当事人的事实和权利主张及有关证据，本案的争议焦点为：1、被告***应支付工程款还是继续履行房屋抵顶工程款协议；2、被告**开是否应当返还***；3、被告龙海公司和龙海公司乳山分公司是否应对被告**开的付款义务承担连带责任。

一、关于被告应支付工程款还是继续履行房屋抵顶工程款协议问题

首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，发包人与承包人签订的《工程结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。从诚实信用原则和债权人合理预期保护角度看，不应对债务清偿合同的实践性做严苛的要求，债权人现实的受领给付一部到位和瞬间完成仅是理论上的想象，尤其是对于房屋等不动产来说，考虑到办理交接、登记手续办理等现实因素的繁琐性，不动产的交付具有一定的时间性。本案原告为抵顶工程款的22套住宅楼交纳了房屋维修基金，表明抵顶房屋双方正在交接中，原告已实际受领抵顶工程款的房屋，双方只是未完成产权变更手续。

再次，即便考虑到以物抵债协议属实践性合同，若债务人未实际履行代偿协议的，债务人与债权人之间的原债权债务关系不变。而本案发包人与承包人所签建设工程施工合同中工程款支付方式亦约定用住宅楼抵顶部分工程款，以物抵债与原合同约定的工程款支付方式部分一致。

综上，本案发包方与承包方所签订的建设工程施工合同以及后来所签订工程结算协议书均约定用住宅楼抵顶部分工程款，被告亦表示随时可为原告办理产权变更手续。在这种情况下，原告提起本案诉讼，请求发包人直接给付工程欠款，不符合法律规定的精神以及本案实际，应当以履行房屋抵顶工程款协议为宜。

二、关于是否应当返还***问题

根据发包人和承包人所签建设工程施工合同，质量保修期约定：屋面防水和外墙防渗漏等为5年，装修、电气管线、供热及供冷系统、给排水设施等为2年，该工程于2008年10月30日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。至原告起诉之日该工程从竣工验收备案至今已远远超过5年，按合同约定***应予返还，并且应从质量保修期满后给付相应的利息。被告称工程存在质量问题并造成损失，但在规定时间内未提交鉴定申请及反诉费，本案不予处理，被告可另案诉讼。

三、被告龙海公司和龙海公司乳山分公司是否应对被告**开的付款义务承担连带责任问题

被告***借用龙海公司乳山分公司资质进行开发，所产生的责任，龙海公司乳山分公司应当承担连带责任。龙海公司乳山分公司系龙海公司依法设立的分公司，其不具有独立法人资格，对分公司应承担的义务，被告龙海公司应承担连带责任。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告威海市铁通建筑工程有限公司质量保修金245355元（并自2013年11月1日始按中国人民银行同期贷款利率计息至本院确定的给付之日止）；

二、驳回原告威海市铁通建筑工程有限公司要求被告***支付工程款4576900元，利息2717320.83元，及自2017年6月1日至实际还款日利息等诉讼请求；

三、被告威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司、威海经济技术开发区龙海置业有限公司对被告***的上述还款义务承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65465元，原告负担60485元，被告***负担4980元；保全费5000元，原告负担3249元，被告***负担1751元负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判长汪超

代理审判员孙丽

人民陪审员***

二〇一八年四月八日

书记员姜雪